Sentencia Social Nº 238/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 40/2009 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000040/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00238/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031312, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 40 2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: INGENIERIA SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES SA INSERCON SA

Recurrido/s: Manuel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 1019/2005

M.R.

Sentencia número: 238/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticinco de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 40/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SUSANA MENENDEZ HERRERO, en nombre y representación de INGENIERIA SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES SA INSERCON SA, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1019/2005, seguidos a instancia de D. Manuel frente al recurrente y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: D. Manuel ha sido declarado en Incapacidad Permanente Absoluta derivada de contingencias comunes y base reguladora de 941,47 euros mensuales, resultado de dividir por 112 la suma de las bases de cotización actualizadas desde junio de 1997 a mayo de 2003 actualizadas, y las bases de cotización del período junio de 2003 a mayo de 2005.

Inporte 105.443,92 dividido por 112 igual 941,47 (folio 178).

Segundo: El actor impugna la base reguladora.

Tercero: El actor, en el período tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora, ha prestado servicios en la empresa INSERCON, SA.

Cuarto: Se levanta acta por la Inspección de Trabajo por diferencias de cotización respecto al actor:

Enero a diciembre de 2001: 2.316,59 euros

Enero a diciembre de 2002: 4.782,96 euros

Enero a diciembre de 2003: 4.214,06 euros

Quinto: El acta que se levantó por la Inspección de Trabajo, periodo de descubierto, arroja los siguientes importes y conceptos:

-Año 2001 (enero a diciembre)

1.921,39 euros importe total

1.444,78 euros horas extraordinarias no cotizados

476,61 euros salario no cotizado

-Año 2002 (enero a diciembre)

3.967,01 euros importe total

3.038,34 euros horas extraordinarias no cotizadas

928,67 euros salario no cotizado

(Folio 331)

-Año 2003 (enero a diciembre)

3.495,16 euros

2.676,97 euros horas extraordinarias no cotizadas

818,22 euros salario no cotizado

(folio 330)

Total salario no cotizado: 2.223,50 euros.

Sexto: Según el alta de la Inspección de Trabajo, se debió haber cotizado:

-en el año 2001, cada uno de los meses, 39,71 euros más de lo cotizado.

-en año 2002, 77,38 euros más cada mes.

-en año 2003, 68,18 euros más cada mes.

Séptimo: Si se tienen en cuenta como bases de cotización las que constan en folios 504 a 507, suman 105.566, 1332 y la base reguladora resultante es de 942,55 euros (folio 503).

Octavo: Si se tienen en cuenta las bases de cotización que constan en folios 524 a 526, suman 107.853,9478 y la base reguladora resultante es de 962,98 euros (folio 523).

Noveno: Se han acordado diligencias para mejor proveer con Intervención de las partes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSERCON, S.A. tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de enero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Previamente a cualquier otra cuestión, se impone el examen, incluso de oficio, por afectar al orden público procesal, de la competencia funcional para resolver en suplicación el litigio que da origen a los presentes autos, y evacuado al respecto el trámite de audiencia a las partes sin que éstas se hayan manifestado en ningún sentido, la conclusión que se impone es la de que la cuantía de lo reclamado no supera el límite (1.803 €) por debajo del cual no es posible interponer el recurso conforme a la interpretación dada al art 189.1 de la LPL por la jurisprudencia.

En efecto: el asunto litigioso versa exclusivamente sobre el importe de la prestación, como se deduce claramente del contenido de la demanda y de su suplico modificado en cuanto a la base reguladora en el acto de juicio donde se estableció una cifra al respecto que el actor mantuvo al contestar a la providencia donde se le daba traslado de lo actuado para mejor proveer.

No se trata, pues, del derecho a la pensión misma de jubilación, que aparece ya reconocida en vía administrativa, sino del abono corresponden a una diferencia de 19,84 € en la base reguladora mensual y en la prestación -que es lo que ha de tenerse en cuenta- por ese mismo período, lo que equivale a 277,76 € (s.e.) al año incluídas dos pagas extraordinarias, puesto que se insta el reconocimiento de un importe prestacional del 100% de una base reguladora de 961,31 €/mes frente a ese mismo porcentaje de 941,47 € mensuales declarados por la entidad gestora, sin que ningún otro argumento alcance a desvirtuar ese cálculo conforme a la normativa rituaria mencionada y a la precitada jurisprudencia determinadora de su alcance (ss. TS 30-12-93, 12-2-94, 16-5-97, 29-12-98, 7-2-00, 20- 2-01, 25-6 y 8-10-02 y 28-10-03, entre otras) no pudiéndose, en fin, estimar tampoco una afectación general que no se planteó ni acreditó en la instancia, y que, en cualquier caso, no es posible apreciar dados los concretos términos del litigio, por todo lo cual, ha de estimarse la improcedencia del recurso, lo que impide el examen del mismo.

SEGUNDO: Habida cuenta de que lo antedicho supone que no se entra en el examen del recurso interpuesto, procede la devolución de lo consignado y depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos que no cabe recurso alguno contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, del Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid , sin resolver, en consecuencia, la suplicación formulada, dada su improcedencia. Devuélvase a la recurrente lo consignado y depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0040-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.