Sentencia Social Nº 238/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000238/2013

En Santander, a 26 de marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Sebastián y por Cantur, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Sebastián , Dª. Sagrario y D. Jesús Carlos , siendo demandada la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (Cantur), y Comité de Empresa, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de septiembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandada Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (en adelante CANTUR), tiene por objeto social la promoción del turismo y el deporte de alta montaña en la comunidad autónoma de Cantabria, así como cualquier otra actividad relacionada con dicho objeto social.

Su socio único es el Gobierno de Cantabria, que ostenta el 100% del capital social.

La empresa promociona y dirige los siguientes establecimientos:

Campo de golf de Nestares (Reinosa)

Campo de golf de Abra de Pas.

Restaurante Fontibre.

Hotel La Corza Blanca.

Parque de la Naturaleza de Cabárceno.

Estación de esquí Alto Campoo.

Parador de Carmona.

Cámara oscura de Peña Cabarga.

Hotel-Refugio Áliva.

Museo de carrejo.

Museo Marítimo de Santander.

2º.- El demandante don Sebastián ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de camarero y salario de 48,94 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extras.

El Sr. Sebastián ha suscrito los siguientes contratos de trabajo con la demandada:

Contrato de obra de 14 de julio de 2004 para prestar servicios de Camarero en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno por temporada alta, que finalizó el 30 de septiembre de 2004.

Contrato eventual de 9 de octubre de 2004 a 12 de octubre de 2004, contrato eventual de 4 de diciembre de 2004 a 8 de diciembre de 2004 y contrato eventual de 16 de diciembre a 18 de diciembre de 2004, todos ellos para prestar servicios de camarero en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno.

Entre el 21 de enero de 2005 y el 11 de abril de 2005 el Sr. Sebastián prestó servicios para la empresa BOSSING AUDIOVISUAL SL.

A partir del 21 de mayo de 2005 ha suscrito sucesivos contratos de trabajo temporales con CANTUR SA para prestar servicios de camarero en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno, y, a partir del contrato de 22 de octubre de 2005, en el centro de trabajo del Museo Marítimo de Santander.

3º.- La demandante doña Sagrario ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 9 de abril de 2005, categoría de Ayudante de cocina, en el centro de trabajo del Parque de la Naturaleza de Cabárceno, percibiendo un salario de 51,39 euros brutos diarios con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La Sra. Sagrario percibe mensualmente un salario base de 1.192,62 euros brutos, del que se deduce el 5% conforme a RDL 20/05/2010, y además, en la liquidación, se le abonó el Plus de absentismo en suma de 475 euros y DP Plus en suma de 418,11 euros.

4º.- El demandante don Jesús Carlos ha venido prestando servicios para CANTUR desde el 29 de mayo de 2006, con categoría de cuidador de animales, en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno, percibiendo un salario de 53,75 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias.

El Sr. Jesús Carlos percibe en nómina un salario base mensual bruto de 1.194,62 euros, del que se deduce el 5% conforme a RDL 20/05/2010, Plus de Peligrosidad en suma de 106,49 euros mensuales, y además, en la liquidación, se le abonó el Plus de absentismo en suma de 475 euros y DP Plus en suma de 418,11 euros.

5º.- La empresa ha tramitado un Expediente de Regulación de Empleo de despido colectivo (ERE NUM000 ) para despido colectivo iniciado el 21 de febrero de 2012 conforme al artículo 51 ET , aportando Memoria Justificativa de 19 de marzo de 2012, que se da por reproducida.

Dicho expediente finalizó mediante acuerdo de fecha 3 de abril de 2012 y Comunicación de la Autoridad Laboral de 10 de abril de abril de 2012 por la que se autoriza a la extinción de 40 contratos de trabajo de la demandada hasta el 31 de diciembre de 2012.

6º.- En fecha 25 de abril de 2012 doña Sagrario recibió carta de la empresa con el contenido siguiente:

'Muy Señor nuestro:

Por la presente le notifico que, con esta misma fecha, la Dirección de la SOCIEDAD REGIONAL CÁNTABRA DE PROMOCIÓN TURÍSTICA, S.A. (en adelante CANTUR S.A.) a través de la persona de su Director General, ha decidido la extinción de la relación laboral que le une con esta empresa, extinción que será efectiva el día 25 de Abril de 2012.

Se realiza esta notificación en aplicación de lo previsto en el artículo 49.1 y en los artículos 51 y 53, todos ellos del RDLeg. 1/2005, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y demás legislación concordante.

Tal decisión se adopta dentro del marco previsto en el expediente de despido colectivo que CANTUR S.A. formuló ante la autoridad laboral el día 19 de Marzo de 2012, y que se ha sido tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del RDLeg. 1/2005, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y demás legislación concordante, invocándose la concurrencia de causas técnicas, organizativas, productivas y económicas en la entidad que obligan a la extinción de su contrato de trabajo. Se adjuntan como anexos a la presente comunicación la siguiente documentación:

I.- Copia de la comunicación de apertura del periodo de consultas de fecha 19 de marzo de 2012.

II.- Copia de la Memoria a la que se refiere el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores .

III.- Copia del acta de la reunión celebrada el 3 de abril de 2012 entre la dirección de la entidad y el órgano de representación de los trabajadores dentro del proceso negociador que puso fin al mismo, con acuerdo.

IV.- Comunicación de la Dirección General de Trabajo, acusando recibo de la conclusión del período de consultas y de acuerdo respecto a la extinción de 40 puestos de trabajo.

Los hechos que justifican la decisión extintiva se corresponden con los recogidos en la Memoria presentada ante la autoridad laboral el día 19 de Marzo de 2012, junto con el resto de documentación exigida, para la tramitación del mencionado expediente de despido colectivo, y que, a modo de resumen, son los siguientes:

1. Causas de tipo económico.

En los últimos años la Sociedad viene presentando una angustiosa situación de pérdidas constantes, y en donde la evolución de los resultados de la misma son muy negativos. Pese a que en el período 2003-2011 la evolución de la cifra de negocios ha sido de un 29% de incremento acumulado, la sociedad no ha sido capaz de que dicho incremento en la cifra de ingresos se traduzca en una mejora de los resultados.

En los últimos ejercicios la sociedad presenta las siguientes pérdidas:

Año 2005 2.171.753 €

Año 2006 2.501.615 €

Año 2007 3.831.087 €

Año 2008 5.030.017 €

Año 2009 4.473.540 €

Año 2010 4.270.415 €

Año 2011 10.029.395 €

Las principales causas de esta evolución negativa, que se identifican en la propia estructura de la cuenta de resultados, son:

Incremento desmesurado de los gastos de personal. En el periodo 2003-2010 los gastos de personal se han incrementado en un 116,26%. El peso de los mismos sobre la cifra de ingresos ha pasado del 43,8% al 71,94%.

Año 2003 6.088.973 €

Año 2004 7.937.783 €

Año 2005 9.723.094 €

Año 2006 11.085.575 €

Año 2007 11.994.967 €

Año 2008 12.242.704 €

Año 2009 13.450.018 €

Año 2010 13.168.712 €

Año 2011 11.860.359 €

La plantilla media se ha incrementado de 296 empleados en 2.003, al pico más alto alcanzado en 2.009 con 449 empleados, lo que supone un incremento del 52%. Este incremento no está justificado con un incremento en la actividad si se analiza el ratio empleados/visitante, ya que con cifras del 2.003 y 2.010 los visitantes caen aproximadamente un 10% (por el contrario, los 1.042.534 visitantes habidos en 2003 se reducen hasta 910.091 en 2010). A finales de 2011 la plantilla media de la Sociedad se sitúa en 372 trabajadores. La evolución de la cifra de negocios alcanzada en el período 2003-2011 es el siguiente:

Año 2003 14.038.821 €

Año 2004 14.503.800 €

Año 2005 17.364.546 €

Año 2006 18.945.404 €

Año 2007 18.984.234 €

Año 2008 17.699.360 €

Año 2009 19.566.002 €

Año 2010 18.600.797 €

Año 2011 16.455.264 €

El estudio de estos datos permite apreciar que la incidencia del coste de personal respecto a la cifra de negocio ha sido del 43,37% en 2003, del 54,73% en 2004, del 55,99 en 2005, del 58,51% en 2006, del 63,18% en 2007, del 69,17% en 2008, del 68,74% en 2009, del 70,80% en el 2010, y del 72,08% en el año 2011.

Los gastos de servicios exteriores se han incrementado en un 62% en el periodo 2003-2010, si bien durante el año 2011 se han conseguido disminuir un 11,90% los gastos de servicios exteriores, y un 3,12% los de Compras con las medias adoptadas por la nueva Dirección de la Sociedad.

Los propios resultados de la sociedad han generado mayores necesidades de deuda que se han traducido en un incremento de los gastos financieros, que han pasado de 208.000 € en el 2003 a 812.000 € en el 2010.

Las circunstancias señaladas han llevado a CANTUR S.A., a tener unas URGENCIAS FINANCIERAS, que pueden resumirse en las siguientes consideraciones:

Descenso en los Fondos Propios pese a las ampliaciones de capital derivado de los resultados de cada ejercicio.

Incremento muy significativo de las necesidades de deuda. Se pasa de una deuda neta de 7.300,000 euros en 2.004 a 29.300.000 euros en el 2.010 (un 301,6% en valor relativo y 22.000.000 euros en términos absolutos). Si se excluye el 'Caso Racing', la deuda del 2010 de es de 20.000.000, que se reduce a 15.500.000 en el año 2011.

La situación de dificultad económica y financiera de la entidad se desprende nítidamente de los datos contenidos en las Cuentas Anuales y Estados Financieros de la sociedad correspondientes a los tres últimos ejercicios cerrados (cuya copia se adjunta a esta carta), siendo reveladores de una situación de especial dificultad económica agravada por el hecho de que su capacidad financiera, recursos, equilibrio patrimonial y contable (y por tanto su propia subsistencia) depende principalmente de las aportaciones realizadas cada año por el Gobierno de Cantabria a través de sucesivas ampliaciones de capital, ya que la capacidad de aportar fondos de dicha administración se ve igualmente afectada por las propias dificultades presupuestarias que la coyuntura macroeconómica actual impone.

Las aportaciones a capital efectuadas por el Gobierno Regional durante los últimos ejercicios ascienden a:

Fecha Importe

15/06/06 5.469.100 €

5/06/07 3.996.650 €

24/07/08 2.998. 950 €

04/10/10 3.539.890 €

31/03/11 3.996.650 €

30/11/11 1.803.000 €

2. Causas de tipo técnico y organizativo.

CANTUR S.A., como se señala en la Memoria que se incorpora a la presente comunicación y a la que expresamente nos remitimos, presenta un importante problema interno, ya que tiene una plantilla sobredimensionada, en donde existen departamentos e instalaciones donde el personal aparece en numerosas ocasiones multiplicado de forma innecesaria e ineficaz.

Además, varios de los servicios que CANTUR S.A. presta al usuario son claramente estacionales, como Hostelería y el Área de Mantenimiento. Los costes fijos de Hostelería de CANTUR S.A. al disponer de gran cantidad de personal fijo, y no fijo- discontinuo o eventual, resultan excesivos para la Sociedad. Esta Área alcanza a un total de 102 trabajadores, repartidos entre todas las instalaciones de CANTUR S.A.

Este mismo caso se presenta en el Área de Mantenimiento, que ha ido creciendo en los últimos años de forma casi exponencial, sin se haya producido un aumento de carga de trabajo o de actividad que lo justifique. Agrupa a un total de 73 trabajadores, repartidos entre sus diversas instalaciones.

3. Causas inherentes a su puesto de trabajo.

En lo que respecta a la actividad o funciones inherentes a su puesto, la Dirección de la Sociedad, tras realizar el estudio individualizado de todos los puestos de la empresa, ha decidido proceder a su amortización, toda vez los trabajos que ahora desarrolla no resultan estrictamente necesarios para el desarrollo de la actividad habitual de la empresa o serán concentradas dichas funciones a otros puestos y personal que, por su naturaleza y características, presentan capacidad para absorber la mismas.

En concreto, la Dirección de la Sociedad ha tenido en cuenta para la toma de decisión de amortizar su puesto de trabajo que las labores de Ayudante de Cocina en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno está sujeta a una fuerte estacionalidad, y que se hace preciso reducir el personal que realiza estas labores en este Centro de Trabajo para lograr una mayor eficiencia en los procesos de hostelería de esta instalación. De acuerdo con las informaciones recibidas, las funciones que ahora realiza Ud. serán asumidas de forma sencilla y sin menoscabo del actual nivel de servicio que se presta en dicha instalación, por el resto del personal asignado al mismo.

Por todo ello, y en cumplimiento de lo dispuesto en el arto 53.1.b) del ET se pone en este acto su disposición la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio calculada sobre la base de una antigüedad de 9 de abril de 2005 y un salario diario de 48,81 €, que asciende a un total de 6.914,43 € cuya entrega se hace efectiva en este acto mediante la entrega de cheque del Banco de Santander 8.184.204 0, contra la cuenta de la entidad, poniéndose a su disposición y ofreciéndose el examen y copia de cuanta documentación adicional precise en orden a verificar los datos consignados en esta comunicación.

Como quiera que los efectos del presente despido por causas objetivas, organizativas y económicas tendrán lugar con la fecha indicada anteriormente, incumpliéndose el período de preaviso de 15 días a que se refiere el art. 53.1 del ET , se pone a su disposición igualmente el salario correspondiente a dicho periodo, por importe de 732,15 € que se hacen efectivos en este acto mediante entrega del talón del Banco de Santander N°8.184.213 2, junto con la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.'

7º.- En la misma fecha don Jesús Carlos recibió carta sustancialmente idéntica en la que se acordaba la extinción de su relación laboral al 25 de abril de 2012, poniendo a su disposición, mediante cheque, una indemnización de 5.775,69 euros conforme a una antigüedad de 29 de mayo de 2006 y salario de 48,81 euros diarios, y de la cantidad de 732,15 euros mediante talón en concepto de falta de preaviso.

En el apartado de causas inherentes a su puesto de trabajo la carta establecía lo siguiente:

'En concreto, la Dirección de la Sociedad ha adoptado la decisión de amortizar el puesto de trabajo de Cuidador en el Centro del Parque de la Naturaleza de Cabárceno, toda vez que estas funciones son realizadas en la actualidad por un elevado número de personal, que hace ineficiente este servicio. Así se ha procedido a amortizar el puesto que Ud. ocupa dado que, de acuerdo con las informaciones recibidas del personal responsable, esas mismas labores pueden ser asumidas por el resto del personal asignado a las tareas de Cuidado de Animales, sin menoscabo del servicio que actualmente se presta ni de las necesidades reales de dicho servicio.'

8º.- En idéntica fecha don Sebastián recibió comunicación de carta de la empresa con un contenido sustancialmente idéntico por el que se extinguía su relación laboral a fecha 25 de abril de 2012, poniendo a su disposición, mediante cheque, una indemnización de 6.833,40 euros conforme a una antigüedad de 21 de mayo de 2005 y salario de 48,81 euros diarios, y de la cantidad de 732,15 euros mediante talón en concepto de falta de preaviso.

En el apartado de causas inherentes a su puesto de trabajo la carta establecía lo siguiente:

'En concreto, la Dirección de la Sociedad ha considerado la necesidad de amortizar su puesto de trabajo como Camarero en el Centro de Trabajo del Museo Marítimo del Cantábrico, teniendo en cuenta la importante estacionalidad que se aprecia en este establecimiento, así como los bajos niveles actuales de actividad en el restaurante del mismo, que hacen inviable, tanto desde el punto de vista económico, como de eficacia del servicio, mantener su puesto de trabajo. En este caso, se ha preferido mantener en labores similares a otros trabajadores que presentan unos niveles de polivalencia superiores a los que Ud. presenta.'

9º.- El Gobierno de Cantabria ha efectuado las siguientes aportaciones de capital a la empresa demandada:

FECHA IMPORTE CONCEPTO

04/10/2010 3.539.890,00 € Ampliación de capital

31/03/2011 3.996.650,00 € Ampliación de capital

30/11/2011 1.803.000,00 € Ampliación de capital

31/01/2012 2.000.000,00 € Aportación por compensación de pérdidas

28/06/2012 1.500.000,00 € Aportación por compensación de pérdidas

La evolución de los resultados del ejercicio de la empresa demandada, expresados en miles de euros, han sido los siguientes:

2003: -178.

2004: -1.941.

2005: -2.172.

2006: 14.239.

2007: -3.831.

2008: -5.030.

2009: -4.473.

2010: -4.270.

El resultado del ejercicio en 2011 ascendió a -736.070 euros y el de 2012, hasta mayo de 2012, a -486.339 euros.

La plantilla de CANTUR se ha incrementado de 296 empleados hasta 449 empleados en 2009, situándose el número de trabajadores a finales de 2011 en 372.

El coste medio por empleado ha pasado de 20.000 euros en 2003 a 31.000 en 2012, situándose en 30.985 euros en el año 2011.

10º.- Con posterioridad a los despidos de los actores la empresa ha suscrito los siguientes contratos de trabajo temporal:

13 contratos eventuales con duración de 7 de julio de 2012 a 16 de septiembre de 2012 para prestación de servicios de Camarero en el Parque de Cabárceno.

13 contratos de obra de fecha 5 de julio de 2012, con duración hasta fin de obra, para la prestación de servicios de Peón de Campo en el Parque de Cabárceno.

Dos Contratos eventuales con duración de 7 de julio de 2012 a 16 de septiembre de 2012 para prestar servicios de Ayudante de Cocina en el Parque de Cabárceno.

Contrato de obra de 30 de junio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Camarero en el Parque de Cabárceno.

Contrato de obra de 6 de julio de 2012 con duración a fin de obra para prestar servicios de Cuidador en el Parque de Cabárceno.

Contrato eventual de 2 de agosto de 2012 a 15 de septiembre de 2012 para servicios de Cuidador en el Parque de Cabárceno.

Contrato de Obra de 26 de junio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Camarero en el Mueso marítimo de Santander.

Contrato de obra de 1 de junio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Ayudante de Cocina en el Museo Marítimo de Santander.

Contrato de obra de 4 de julio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Camarero en el Teleférico de Fuente Dé.

Contrato de obra de 29 de junio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Ayudante de Cocina en el Teleférico de Fuente Dé.

Contrato de obra de 13 de junio de 2012 con duración hasta fin de obra para prestar servicios de Ayudante de Cocina en Refugio de Áliva.

Contrato temporal para sustitución de jubilación parcial de 5 de abril de 2012 a 21 de octubre de 2015.

Asimismo ha transformado en indefinido en fecha 5 de abril de 2012 un contrato de trabajo temporal suscrito el 31 de marzo de 2012 para la sustitución por jubilación parcial (dcto. 49 de la parte demandante).

11º.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

12º.- El 12 de junio de 2012 se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin avenencia, sin que conste la citación a la empresa para dicho acto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander, de fecha 17 de septiembre de 2012 , declara la improcedencia de la decisión extintiva basada en causas objetivas, del contrato de trabajo de los actores Sr. Jesús Carlos y Sra. Sagrario , adoptada por la empresa Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (en adelante CANTUR), el día 25 de abril de 2012, con las consecuencias que en la misma se detallan, y desestima la demanda del demandante Sr. Sebastián , al entender procedente la extinción de su contrato.

Disconformes con dicha resolución judicial recurren en suplicación tanto la empresa CANTUR, como el trabajador Sr. Sebastián .

El recurso del trabajador tiene como finalidad que se declare improcedente su despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración, para lo cual plantea tres motivos, con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del décimo hecho probado, y denunciando la infracción de diferentes normas jurídicas, cuestionando su antigüedad en la empresa y la procedencia de la decisión extintiva.

El recurso de la empresa se articula a través de cuatro motivos, también con adecuado encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS . En los tres primeros se pretende la revisión del relato fáctico y en el último se interesa la convalidación de la decisión extintiva dada la mínima diferencia en la indemnización de despido, al estar ante un error de cálculo excusable.

Únicamente la parte actora presenta un escrito de impugnación del recurso oponiéndose, expresamente, a los motivos esgrimidos por la empleadora.

Dado que por ambas partes recurrentes solicitan la revisión de hechos probados, procede analizar en primer lugar tales motivos de suplicación de uno y otro recurso, para que de esta forma quede plenamente configurado el relato fáctico de la sentencia de instancia, previamente al estudio de los motivos de censura jurídica destinados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO .- Revisión de hechos probados del recurso del trabajador.

Por la representación letrada del actor, D. Sebastián , se interesa la revisión del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, al objeto de adicionar a su último párrafo lo siguiente:

'La trabajadora que ha visto transformado su contrato temporal en indefinido tiene la categoría de camarera. Por otro lado, la demandada ha contratado también a otros siete trabajadores con carácter indefinido, en las fechas que se indican (sus ocupaciones se destacan entre paréntesis):

Inmaculada : 6-2-12 (periodista).

Conrado (adjunto), 9-1-12.

Fausto , 27-1-12.

Isidoro : 26-06-2012.

Mauricio : 2-02-2012.

Sacramento : 20-06-2012.

Secundino : 10-02-2012'.

Para justificar dichos datos se invocan como documentos, el contrato de trabajo de la Sra. Carla (obrante al folio 157 de los autos), y el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, del que se desprenden las nuevas contrataciones (folios 33 y siguientes).

No se accede a la revisión pedida, pese a tener el necesario amparo documental, por no ser trascendente tal adición a los efectos pretendidos. Algunas de dichas contrataciones son anteriores al ERE tramitado y respeto de las celebradas en el mes de junio de 2012, se desconoce la naturaleza, el periodo de contratación y la categoría u ocupaciones de dichos trabajadores, por lo que tales datos resultan irrelevantes.

TERCERO.- Revisión de hechos probados del recurso de la empresa.

Por parte de la empresa CANTUR, S.A., se interesa la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, y la adición de un nuevo ordinal, en los siguientes términos:

a) Pretende hacer constar, en el ordinal tercero, que el salario de doña Sagrario era de '48,81 euros brutos diarios con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias'. Y, además, el siguiente texto: 'La actora el mes previo a la fecha de despido y durante el año 2012 ha percibido un salario mensual de 1.194,62 € en concepto de salario base, correspondiéndole 2 pagas extras (julio y diciembre) y una paga extra lineal en el mes de septiembre. De conformidad con lo dispuesto en el art. 23 del Convenio Colectivo de Empresa , se devengarán anualmente dos pagas extras que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad, y una paga extraordinaria en el mes de septiembre por importe de 1.140 €, correspondiente a los 1.200 € previstos en el Convenio Colectivo como paga lineal para todos los trabajadores reducida en el 5% de conformidad con lo previsto en el RD-ley de 20 de mayo de 2010'.

b) En idénticos términos se solicita la revisión del ordinal cuarto haciendo constar que el salario de don Jesús Carlos es de '49,32 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias'. Y, además: 'El actor el mes previo a la fecha de despido y durante el año 2012 ha percibido un salario mensual de 1.194,62 € en concepto de salario base y de 106,49 € en concepto de plus de peligrosidad, correspondiéndole 2 pagas extras (julio y diciembre) y una paga extra lineal en el mes de septiembre. De conformidad con lo dispuesto en el art. 23 del Convenio Colectivo de Empresa , se devengarán anualmente dos pagas extras que incluyen los conceptos de salario base y antigüedad, y una paga extraordinaria en el mes de septiembre por importe de 1.140 €, correspondiente a los 1.200 € previstos en el Convenio Colectivo como paga lineal para todos los trabajadores reducida en el 5% de conformidad con lo previsto en el RD-ley de 20 de mayo de 2010'.

Sustenta dicha revisión del salario de los actores, en las nóminas aportadas.

Sin perjuicio de dar por cierto lo percibido por los trabajadores en el mes anterior al despido y los datos que constan en sus recibos salariales, no cabe aceptar el salario diario señalado, al no incluir en el mismo el 'plus de absentismo' y el denominado 'D.P. Plus'. La determinación de su naturaleza es una cuestión jurídica que será objeto de análisis en un fundamento posterior.

c) Interesa, finalmente, recoger en un nuevo hecho probado la indemnización que correspondería a la Sra. Sagrario con un salario diario de 48,81 €, 6.914,43 € (lo abonado) y al Sr. Jesús Carlos , con un salario diario de 49,32 €, de 5.820,21 € (45 € superior a la abonada de 5.775,69 €), efectuando una petición subsidiaria, caso de no modificar el salario.

Tampoco cabe acceder a la revisión pedida. Con independencia de que dichos cálculos sean o no veraces, no estamos ante un hecho sino ante un cálculo matemático impropio del relato fáctico.

Dejamos, por tanto, inalterados los hechos probados.

CUARTO.- Recurso del trabajador: validez de la decisión extintiva.

1.-Por razones de lógica procesal, procede analizar, seguidamente, el tercer y último motivo de los formulados por el trabajador, Sr. Sebastián , en el que se interesa declarar la improcedencia de su despido, por concurrencia de fraude de ley en dicha decisión, al intentar sustituir empleo fijo por empleo temporal. A tal efecto se denuncia la aplicación errónea del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Adicional Vigésima Tercera de la Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y la jurisprudencia.

Cabe señalar, en primer lugar, que se está invocando una norma, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que no estaba en vigor en la fecha del despido (25 de abril de 2012), dada su vigencia desde el día 1 de mayo de 2012 (Disposición Final Séptima ).

Consta en la versión judicial de los hechos que con posterioridad al despido de los actores, en los meses de junio, julio y agosto de 2012, la empresa suscribió varios contratos temporales, uno de ellos para prestar servicios como camarero en el Museo Marítimo de Santander, dos con duración del 7-07-2012 a 16-09-2012 como ayudante de cocina en el Parque de Cabárceno y otro eventual del 2-08-2012 a 15-09-2012 como cuidador también en el Parque de Cabárceno (hecho probado 10º).

La sentencia de instancia ha considerado, partiendo de 'los calamitosos resultados económicos' de la empresa y el sobredimensionamiento de su plantillas, justificadas las extinciones producidas, y no considera que la empresa ha incumplido la autorización efectuada en el ERE, por el hecho de haber suscrito con posterioridad a la fecha de los despido una serie de contratos temporales en épocas estivales de máxima afluencia de visitantes al Parque y Museo respectivamente; y, en cuanto al cuidador de animales, por la mayor necesidad de atención a los mismos en la referida época estival, dada la mayor exposición al público de los animales. La conclusión de la resolución impugnada es que, por todo lo anterior, el despido objetivo enjuiciado está justificado.

2.-En cuanto al fraude de ley alegado, el artículo 6.4 del Código Civil determina que 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

Como dijo en su momento la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 , seguida por la de 15 de octubre de 2003 (rec. 1205/2003 ), 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.

El contrato de trabajo de los actores se produce en el marco del ERE núm. NUM000 , que afecta a 40 de los integrantes de la plantilla global de la empresa (en torno a 372, a la fecha del acuerdo); extinción que tendrían efecto a lo largo del año 2012, hasta el 31 de diciembre. Consta acreditado que, la Sociedad demandada viene presentando pérdidas constantes y su evolución es muy negativa (hecho probado 9º), causa que no es cuestionada. En el punto cuarto de la Memoria justificativa, en que se funda el acuerdo (que se da por reproducida en el ordinal quinto), se establece el número y clasificación de los trabajadores afectados por el expediente, a consecuencia de estudio en cada una de las instalaciones, de los puestos de trabajo que, actualmente, presentan los niveles de rentabilidad más bajos; y, en su punto 7, se fijan los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, por departamentos e instalaciones. Así como, en el acuerdo, a lo que la entidad demandada se compromete, y ello no se ha visto desvirtuado en el relato de la instancia, es a no contratar nuevo personal fijo para la sociedad, salvo en caso de prejubilaciones y fuerza mayor.

3.-En el supuesto actual no existe una contratación masiva de forma coetánea al ERE de personal temporal y mucho menos la sustitución de personal fijo por temporal. El único trabajador temporal convertido en fijo unos días antes de despedir a los actores, no desarrollaba en la empresa las mismas funciones o cometidos laborales que éstos realizaban (era camarera en el Parque de Cabárceno), y se justifica su fijeza por la necesidad de sustituir una jubilación parcial. Por otro lado, el resto de los contratados lo fue con carácter temporal, en la época veraniega en la que hay una mayor afluencia de visitantes tanto al Museo Marítimo como al Parque de Cabárceno.

En definitiva, entendemos que no existe el fraude de ley alegado. Como pone de manifiesto la jurisprudencia, la valoración de las circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS 14-6-1996 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa ( STS 15-10-2003 ). Por todo ello, procede rechazar el motivo del recurso.

QUINTO.- Determinación de la antigüedad del recurrente, Sr. Sebastián .

1.-En el segundo motivo del recurso de la parte actora se discute la indemnización del trabajador Sr. Sebastián , con invocación del art. 53.1.b) del ET . Discrepa el recurrente de la antigüedad fijada en la resolución de instancia (21-05-2005), argumentando que la prestación de servicios para otra empresa durante mes y medio, no rompe el vínculo laboral; a su entender, si bien no debe computarse como antigüedad la fecha de la primera contratación (14-07-2004), considera que tuvo la condición de fijo discontinuo entre el 14-07-2004 y el 18-12-2004, lo que totaliza 91 días, por lo que la indemnización por cese debe ser superior; y concluye que al ser la diferencia existente entre la indemnización debida y la abonada de 325,94 euros, el error debe reputarse inexcusable y el despido calificarse de improcedente.

2.-Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (rec. 956/2011 ), 'la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (así se decía ya en la STS de 12 de noviembre de 1993 -rcud. 281/92 -, seguida por muchas otras). Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho.

Al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud. 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron).

Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 - )'.

3.-En el presente caso no es posible, acceder a la antigüedad que se solicita toda vez que entre la finalización del contrato de trabajo temporal de dos días signado por el recurrente (18-12-2004), y el concertado en fecha 21-05-2005, transcurrieron más de cinco meses, lo que revela una solución de continuidad de suficiente trascendencia como para entender interrumpido el nexo contractual que se somete a nuestra consideración, no resulta de aplicación la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo a que hacen méritos las sentencias del Tribunal Supremo citadas con anterioridad.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar dos vínculos contractuales diferenciados, uno discontinuo y otro continuo, como se interesa en el recurso. Ciertamente, el año 2004 suscribió cuatro contratos temporales para prestar servicios de camarero en el Parque de la Naturaleza de Cabárceno, pero de dicha prestación no cabe inferir la fijeza (discontinua) que se postula, al no apreciarse fraude en la contratación.

En consecuencia, no cabe admitir una indemnización superior a la abonada, por lo que el motivo se desestima y, por ende, el recurso del trabajador.

SEXTO.- Recurso de la empresa: motivo de infracción jurídica.

1.-En el cuarto y último motivo de la empresa CANTUR se denuncia la infracción del art. 53.4 ET , en relación con los artículos 23 y 24 del Convenio Colectivo de aplicación, así como el art. 26 del ET y reiterada jurisprudencia.

Considera la empresa recurrente que no ha existido error inexcusable en la fijación de la indemnización correspondiente a los trabajadores, D. Jesús Carlos y Dª. Sagrario , ya que el salario computable es inferior al apreciado en la instancia, al no tener carácter salarial el importe correspondiente al premio de absentismo (devengado durante el año 2011 y abonado en abril de 2012), ni el denominado 'D.P.Plus' que se corresponde con la compensación de los días de libranza (no de vacaciones), pendientes de disfrute a la fecha de la extinción.

2.-Procede analizar, por tanto, si el 'plus absentismo' y el 'D.P.Plus' abonado a los trabajadores tiene o no naturaleza salarial y, por lo tanto, si debe ser incluido en la indemnización por cese.

A tal efecto lo primero que procede hacer es transcribir el art. 24 del Convenio Colectivo de la empresa CANTUR, S.A. (publicado en el BOC 12-11-2008), para poder interpretarlo de forma adecuada; y en el que se dispone lo siguiente: 'art. 24.- Indemnizaciones por enfermedad o accidente. Párrafo 1.- La empresa completará hasta el 100% del salario real en caso de IT, por accidente laboral y enfermedad profesional desde el primer día de la baja...Párrafo 4º.- Como medida de control de absentismo laboral se crea una bolsa de 400 euros de todos los trabajadores que durante el año hayan trabajado como mínimo en la empresa 10 meses. Párrafo 5º.- Este plus se dividirá entre los trabajadores que durante el año no superen los 9 días de absentismo, excluyendo el accidente laboral. Se hará efectivo durante el mes de abril del año siguiente. Párrafo 6º.- Este plus se pagará de forma proporcional en función del tiempo que figure en el tipo de contrato'.

Es destacar, además, que el art. 20 del convenio de aplicación, no incluye entre los 'pluses consolidados en la empresa Cantur' ni el de absentismo ni el 'D.P.Plus'.

La resolución de instancia parte de su naturaleza salarial y argumenta que así lo reconoció y cuantificó la empresa en la liquidación de haberes practicada.

Como se desprende de la lectura del precepto, el referido plus de absentismo tiene como finalidad evitar el absentismo laboral en la empresa, retribuyendo la asistencia al trabajo, para ello se crea una bolsa de 400 € (475 € en el año 2012), que sólo se percibe en el mes de abril de cada año, cuando de forma individual el trabajador no supere nueve días de incomparecencia al trabajo.

Ciertamente, la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo ni de su ubicación (junto con las indemnizaciones por enfermedad o accidente), sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, en atención a que retribuya o no el trabajo del empleado ( art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores ), máxime si se parte del propio art. 26.2 ET en el que se excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.

La calificación de una retribución como salarial o extrasalarial se encuentra condicionada por la presunción salarial que, conforme a reiterada doctrina judicial, se deriva del artículo 26 del ET ; de forma que en un litigio donde se discuta el carácter salarial o extrasalarial de una percepción económica, le corresponde a la parte defensora de la extrasalariedad la prueba de no ser salario (cabe destacar las SSTS de 12-2-1985 , 9-2-1987 y 25-10-1998 ).

En el supuesto actual, la empresa no ha desvirtuado dicha presunción legal. El hecho de no estar enumerados dentro del art. 20 del convenio o de incluir el plus de absentismo dentro del art. 24, relativo a las indemnizaciones por enfermedad o accidente, no es suficiente para demostrar su carácter extrasalarial; más, cuando ha sido la propia empresa la que ha incluido sus importes en la base de cotización.

En el mismo sentido, el denominado plus DP, que retribuye la falta de disfrute de días, no compensado con descanso, equivale a la retribución de trabajo efectivo de los actores. Luego, es igualmente salario, ya que no indemniza otros posibles gastos en el ejercicio de trabajo o de cualquier naturaleza de mejora.

En consecuencia, partiendo de su naturaleza salarial, dejamos inalterado el salario diario de los demandantes.

3.-A la hora de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que la empresa puso a disposición de los trabajadores ha sido excusable o inexcusable, debemos acudir a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia.

En la STS/IV 20 de diciembre de 2011 (rec. 1882/2011 ), se recuerda e la doctrina establecida, entre otras, en sentencias de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ) y 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ); en concreto que 'Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'. Sigue diciendo la sentencia citada que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo) '.

Igualmente, en la anterior STS/IV 17-diciembre-2009 (rcud 957/2009 ), se resumía detalladamente la doctrina de la Sala, destacando que 'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable , en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.

Relaciona esta última sentencia que la Sala IV ha reconocido los siguientes supuestos de 'error excusable':

-- STS de 24-4-00 (rec. 308/99 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

-- STS de 26-4-00 (rec. 239/05 ), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

-- STS de 26-1-06 (rec. 3813/04 ), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

-- STS de 7-2-06 (rec. 3850/04 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

-- STS de 28-2-06 (rec. 121/05 ), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

-- STS de 24-11-06 (rec. 2154/05 ), consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

-- STS de 13-11-06 (rec. 3110/05 ), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

-- STS de 27-6-07 (rec. 1008/06 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

-- STS de 16-5-08 (rec. 523/07 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle , aunque no se le entregó la carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles'.

Concluyendo la citada STS/IV 17-diciembre-2009 que, por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

-- STS de 1-10-07 (rec. 3794/06 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto'.

4.-En el presente supuesto concurren los indicios de error excusable que se han mencionado. En primer lugar, las diferencias salariales las fundamentan los trabajadores en un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas en la liquidación del mes de abril de 2012, bajo el concepto de 'plus de absentismo' y 'D.P.Plus', no siendo pacífica la naturaleza salarial de dichos conceptos. En segundo lugar, la indemnización reconocida y abonada por la empresa a favor de la Sra. Sagrario , con un salario diario de 48,81 €, fue de 6.914,43 € y la que le corresponde con un salario día de 51,39 € asciende a 7.251,71 €, siendo la diferencia de 337,28 €; mientras que la indemnización abonada al Sr. Jesús Carlos , con un salario diario de 49,32 €, es de 5.775,69 € y la que le corresponde con un salario día de 53,57 € es de 6.343,04 €, y la diferencia de 567,35 €.

A la vista de las consideraciones anteriores, el error padecido por la empresa debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento que tales conceptos de 'plus de absentismo' y 'D.P.Plus', tenían carácter extrasalarial y que no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios por tal razón jurídica discutible en el presente caso. En consecuencia, la calificación del despido de los actores Sr. Jesús Carlos y Sra. Sagrario es procedente, aunque dichos trabajadores ostenten derecho a la diferencia de indemnización correspondiente.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia recurrida, únicamente, con el incremento de indemnización reconocida, equivalente a un salario regulador diario de 49,32 € y 53,57 €, lo que supone un importe indemnizatorio: para el Sr. Jesús Carlos , de 6.343,04 € y para la Sra. Sagrario de 7.251,71 €,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, de fecha 17 de septiembre de 2012 (Proc. 488/2012), en virtud de demanda instada por D. Sebastián , Dª. Sagrario y D. Jesús Carlos , contra la entidad recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la procedencia de sus despidos acaecidos el 25 de abril de 2012, con derecho D. Jesús Carlos a una indemnización equivalente a de 6.343,04 euros, y Dª. Sagrario a una indemnización de 7.251,71 euros, en lugar de la calculada en la resolución recurrida.

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián .

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.