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Última revisión
09/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 238/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 5, Rec 796/2017 de 08 de Junio de 2018
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Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Social
Fecha: 08 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: ALVAREZ LAITA, RAMON
Nº de sentencia: 238/2018
Núm. Cendoj: 30030440052018100074
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:4316
Núm. Roj: SJSO 4316:2018
Encabezamiento
-
AVD.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001069
Equipo/usuario: M
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
D. RAMON ALVAREZ LAITA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000796/2017 a instancia de Dª. Tamara, contra ACTIVIDADES CULTURALES RIGA S.L.U, CEDES CONGRESOS EVENTOS Y SERVICIOS TURISTICOS, FERROVIAL SERVICIOS, S.A., AYUNTAMIENTO DE MURCIA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL,
Antecedentes
Hechos
PRIMERO.- Doña Tamara, con D.N.I. NUM000, trabajo para la empresa ACTIVIDADES CULTURALES RIGA S.L.U., CON C.I.F B30388474, domiciliada en Plaza de Fontes n° 4 de 30.001-Murcia, dedicada a la actividad de eventos culturales. Y lo hizo desde 1 de enero de 2.003, con categoría de titulado de grado en el centro de trabajo de museo de la ciencia y el Agua de Murcia, barrio del Carmen (MURCIA); con salario incluida prorrata de extras de 1.412,73 euros mes brutos, y a efectos de trámite de el mismo. Que no era delegado de personal, sindical o miembro del Comité de Empresa.
SEGUNDO.- La relación laboral con la demandada se instrumenta del siguiente modo:
- 3 contratos de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo con CEDES, CONGRESOS, EVENTOS Y SERVICIOS TIJRISTICOS, desde 01/01/2003 a 31/07/2007.
- Contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo con FERROVIAL SERVICIOS S.A. desde 01/08/2007 a 31/07/2011.
- Contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo con ACTIVIDADES CULTURALES RIGA S.L.U. desde 01/08/2011 hasta 15/10/2011, transformado en contrato indefinido a tiempo completo desde el 16/10/2011 hasta la actualidad.
Realizaba las siguientes funciones: Servicio de información, vigilancia, guías de grupo, difusión y promoción en el Museo de la Ciencia y el Agua desde el 1 de enero de 2003 al 30 septiembre de 2005. Contratada por Cedes S. L. Guía de grupos: sala temporal, sala descubre e imagina y sala del agua. o Sesiones de planetario para grupos de Educación Primaria. Apoyo al servicio de docencia en la realización de talleres, museo de verano, etc. Biblioteca del museo: Registro, inventario y catalogación: libros, dvd, revistas de divulgación científica, etc. Renovación o nueva suscripción de revistas de divulgación científica, así como también reclamar cuando algún número no se recibe. Pedido de libros, dvd, etc para aumentar los fondos del Museo. Archivar artículos de interés científico para la biblioteca de personal. Revisar prensa: para la elaboración del dossier anual con las noticias en las que aparece el museo. Programación de ciclo-anual de videos de divulgación científica. ° Recepción e información general al público directa y telefónica, sobre el museo y otros contenidos que le sean indicados por los responsables del museo.
Venta de entradas y artículos de la tienda del museo. Coordinadora-docente del Museo de la Ciencia y el Agua desde el 1 de último año. octubre de 2005 hasta la actualidad con las siguientes empresas: Actividades Culturales Riga desde el 1 de agosto de 2011 hasta la actualidad. Ferroser S. A. del 1 de agosto de 2007 al 31 julio de 2011. Cedes S. L. desde el 1 de octubre de 2005 al 31 de julio de 2007. Funciones como coordinadora-docente: -Organización y/o coordinación de todas las actividades que se realizan en el museo: talleres, cursos, seminarios de divulgación científica, actividades especiales (el Día y la noche de los Museos, Fiestas de Navidad, etc), incluyendo la ubicación en calendario de dichas actividades, así como también, la redacción y supervisión de textos de los folletos o programas que edita el museo, con motivo de tales eventos. Contactar con conferenciantes o participantes en las actividades. Si es necesario gestiono su estancia en Murcia (hotel, viaje, comida/cena). -Atender sus necesidades para tal evento. -Elaboración del programa en algunos cursos como el de astronomía. 3 -Solicitar datos de los participantes (conferenciantes, talleres) para la realización de los recibís de los conferenciantes. -Elaboración de textos en folletos que se hagan con motivo de los cursos o actividades que tengan lugar en el museo (Día y Noche de los museos, ciclo de conferencias, programa cursos, Museo de Verano, etc). Entre los cursos organizados por el CPR II Murcia, CPR Murcia y el Museo de la Ciencia y el Agua, tengo certificación como coordinadora de los siguientes: 'Astronomía' celebrado del 22/01/2008 al 21/02/2008. 'Competencia didáctica: Astronomía para docentes' celebrado del 27/01/2009 al 10/03/2009. 'Enseñanza del Conocimiento del Medio en Primaria' celebrado del 04/02/20 10 al 02/03/20 10. 'Enseñanza del Conocimiento del Medio en Educación de Primaria' celebrado del 08/02/2011 al 03/03/2011. 'Herramientas didácticas para la divulgación astronómica' celebrado del 17/01/2012 al 21/02/2012. 'Contaminación lumínica. El lado oscuro de la luz' celebrado del 13/03/2014 al 06/05/2014. 'Scenery. Valores plásticos y científicos del paisaje' celebrado del 7/02/2017 al 9/03/2017. Coordinación de pequeñas exposiciones itinerantes producidas por el museo entre centros educativos y culturales, entre las cuales destacar: o De octubre de 2008 a abril de 2009 coordina la exposición a pequeño formato 'Mujeres Matemáticas'. Proyecto cofinanciado por Fundación Española de Ciencia y Tecnología y Fundación Séneca. Acredita certificación. En la actualidad sigo coordinando el préstamo de la misma. De enero a marzo de 2010 coordina la exposición itinerante-laboratorio móvil 'Darwin & de la Espada. Dos vidas paralelas. Los caminos de la evolución' entre centros de enseñanza y culturales. Proyecto-ciclo de actividades 'Darwin con nosotros', cofinanciado por Fundación Española de Ciencia y Tecnología y Fundación Séneca. Acredita certificación. En la actualidad sigo coordinando el préstamo de la misma. De enero a junio de 2013 coordina la exposición itinerante a pequeño formato 'Cuando la Tierra tiembla: Volcanes y terremotos', y el curso-ciclo de conferencias y rutas geológicas 'Cuando la Tierra tiembla: Volcanes y terremotos'. Proyecto cofinanciado por la Fundación Española de Ciencia y Tecnología. Acredita certificación. En la actualidad sigo coordinando el préstamo de la misma. A partir de noviembre de 2014 hasta la actualidad coordina la exposicin itinerante a pequeño formato 'El lado oscuro de la luz: Contaminación lumínica'. Las exposiciones 'Mujeres Matemáticas', 'Cuando la Tierra tiembla: Volcanes y terremotos' y 'El lado oscuro de la luz: Contaminación lumínica', sigo coordinando su itinerancia a centros educativos y otras instituciones que lo solicitan. -Coordinación del montaje y desmontaje de todas las exposiciones que están temporalmente en el museo: contacto con empresas que hacen desmontaje y montaje de las exposiciones temporales, pido datos vehículos para administrativa haga comunicación interior para solicitar vado reservado para los vehículos, oficios (pintor, carpintero) para concretar días y horario de trabajo. -Coordinación del personal del museo: elaboración de los turnos de descanso, así como también, la organización del personal, en días especiales como Noche y/o Día de los Museos, cambio de exposiciones, vacaciones. -Programación de ciclo-anual de programa de divulgación científica. -Mantenimiento y puesta al día del inventario y catálogo de todo el fondo de exposiciones, mobiliario museográfico y colección (control de material depositado en almacenes), en nuestro museo y Expomed. A Expomed solicitó puntualmente materiales de otras exposiciones para utilizarse en nuevas exposiciones temporales o actividades como Día o Noche de los museos (mesas, sillas, paneles, etc). -Inventario y control de todo lo que queda almacenado temporalmente en nuestros almacenes, con motivo de una exposición temporal: embalajes, llaves de módulos, etc, en Expomed o en nuestro museo. -Revisión permanente de las condiciones del material expuesto e informe a la dirección del museo de las necesidades de reparación y mantenimiento. -Supervisar que todos los medios técnicos (cañón de proyección, ordenador, megafonía, etc) de los que dispone nuestro salón de actos, funcionen correctamente cuando tenemos prevista alguna actividad en él, como cursos, conferencias, etc. -Asistencia técnica y auxiliar a la preparación de las actividades culturales y exposiciones temporales que organice el Museo, según indicaciones de la dirección del mismo - Asistencia protocolaria y auxiliar al desarrollo de los actos que se desarrollen en el Salón de Actos y a la inauguración de exposiciones. -Envío de notas de prensa a los medios de comunicación. -Recepción e información general al público vía Internet sobre el museo (yo recibo y contesto los e-mail enviados por los visitantes a la página web del museo). Mi correo es el que aparece asociado al Museo de la Ciencia y el Agua, todas las consultas van dirigidas a ella. - Mensualmente redacta todas las actividades que realizamos, para que su compañero Alberto Paya envíe el boletín mensual. -Mantenimiento y actualización del protocolo del Museo: centros educativos y culturales, asociaciones, organismos oficiales, otros museos, medios de comunicación y otros. -Preparación y envío de intercambio de publicaciones. -Envío por e-mail de invitaciones por inauguración de exposiciones, actividades especiales y programación anual a centros educativos y culturales, y otros. -Solicitud del salón de actos del museo por parte de otras instituciones. -Realización de inventario y archivo de la documentación generada por la actividad propia del Museo: catálogos de exposiciones, material impreso para difusión, invitaciones, publicidad, etc. -Biblioteca del museo (responsabilidad compartida con M José González): -Registro, inventario y catalogación: libros, dvd, revistas de divulgación científica, etc. o Renovación o nueva suscripción de revistas de divulgación científica, así como también reclamar cuando algún número no lo recibimos.
o Pedido de libros, dvd, etc para aumentar nuestros fondos. - Guía de grupos: sala temporal, sala descubre e imagina y sala del agua. -Recepción e información general al público directa y telefónica, sobre el museo y otros contenidos que le sean indicados por los responsables del museo. -Venta de entradas y artículos de la tienda del museo. -Ingresos por venta de entradas y artículos de la tienda.
TERCERO.- La prestación de servicios se desarrolla del siguiente modo: a) El lugar de prestación de servicios es el Museo de la Ciencia y el Agua, propiedad del Ayuntamiento de Murcia y gestionado por este Ayuntamiento. b) Dichas funciones las ejerce bajo las órdenes, dirección y supervisión del personal del Ayuntamiento de Murcia, en particular por la Directora del Museo Da Noemi. Se relaciona directamente con los usuarios del Museo de la Ciencia y el Agua durante todo el tiempo de prestación de servicios. e) El material que utiliza para su trabajo se lo proporciona el Ayuntamiento de Murcia y el Museo de la Ciencia y el Agua. d) Sus vacaciones se coordinan con el personal del Ayuntamiento de Murcia y, si tiene cualquier retraso, ausencia o situación de incapacidad temporal, independientemente de que envíe baja a ACTIVIDADES CULTURALES RIGA S.L.U., debe comunicarlo al personal del Ayuntamiento de Murcia. e) Participo en las reuniones del personal del Museo, presididas por la Directora y aparezco en página web y publicaciones oficiales del Museo.
CUARTO.- Que, antes CEDES, trabajo en la misma actividad para CONGRESOS, EVENTOS Y SERVICIOS TURISTICOS, luego FERROVIAL SERVICIOS S.A. y ahora ACTIVIDADES CULTURALES RIGA S.L.U., están vinculadas por un contrato administrativo al Ayuntamiento de Murcia, subrogándose una tras otra en la titularidad del centro de trabajo. La actora al amparo del art. 43.4 del Estatuto delos Trabajadores, presentó el 5-4-2017 papeleta de conciliación contra Actividades Culturales Riga, S.L.0 y Reclamación Previa contra el Ayuntamiento de Murcia, así como demanda ante el Juzgado de lo Social contra ambas en la que, opto por la relación laboral indefinida no fija en el Ayuntamiento de Murcia, con antigüedad de 01/01/2003, y con las mismas retribuciones que el personal laboral de dicho Ayuntamiento perteneciente a mi categoría profesional. , reclamé en la misma demanda en concepto de diferencias salariales entre el Convenio Colectivo Marco Estatal de ocio educativo y animación sociocultural que se me viene aplicando y el del personal laboral del Ayuntamiento de Murcia en cuyo ámbito de aplicación me incluyo, por ser personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento, por el periodo de 01/04/2016 a 31/03/2017, la cantidad total de 19.680,67 E, resultado de multiplicar por 12 la diferencia entre el salario devengado (3.052,78) menos el salario percibido (1.412,73 E) más el interés legal por mora.
QUINTO.- Como quiera que se acercaba el día de la finalización del contrato administrativo con el Ayuntamiento de Murcia, la empresa no obtuvo ni la prórroga del contrato ni había tramitado el Ayuntamiento una nueva contratación, procedió a tramitar RIGA expediente de regulación de empleo para la plantilla destinada a tal Museo. Que por carta datada en Murcia en fecha 27-10-2017 y con efectos de 11 de Noviembre de 2017, tras tramitar un expediente de extinción colectivo de contratos, la empresa Actividades Culturales Riga S.L.U, ha procedido a la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a los trabajadores de ese centro con la misma, alegando la extinción del contrato administrativo de servicios que le unía con el Ayuntamiento de Murcia en fecha 11-11-2017. Se acompaña la carta de despido en el ramo de la actora y de la codemandada que se da por reproducida a efectos probatorios.
Fundamentos
PRIMERO.- Se articula demanda por la actora, trabajadora de empresa de actividades culturales con realización de su función en Museo Municipal, sobre despido por extinción Contractual por causas objetivas) con vulneración de derechos fundamentales 1°) Ordene el cese en la vulneración de derechos fundamentales ( arts. 14, 23.2 y 24 de la Constitución Española) denunciada. 20) Declare la nulidad del despido con vulneración de derechos fundamentales, con readmisión inmediata de la actora como trabajadora indefinida no fija por el Ayuntamiento de Murcia con abono de los salarios de tramitación e indemnización adicional ex artículo 183 LRJS, cuantificada sobre las bases establecidas en el ordinal décimo cuarto de este escrito. 3°) Subsidiariamente, declare la improcedencia del despido. Se desistió de FERROVIAL y de CEDES. Por RIGA se opuso a la demanda, niega la categoría pretendida, niega los salarios propuestos y lo establece según lo percibido en nómina la antigüedad la señala según la de su empresa y la establece en 1 de agosto de 20111, afirma que no hay cesión ilegal de mano de obra, la actividad se enmarca en un contrato administrativo para la gestión del Museo de la Ciencia y del Agua, señala que aportaba uniformes, distintivos y EPIS, las reuniones que hacía con la dirección del Museo son técnicas y no organizativas, todos los trabajadores afirman ser jefes de programas; en cuanto a la extinción por ERE señala que el mismo se inició el 6 de octubre de 2017 y se preaviso la extinción para el 11 de octubre de 2017, el motivo fue la falta de comunicación por parte del Ayuntamiento de la prorroga o la nuevo proceso de contratación por parte del Ayuntamiento. Por el Ayuntamiento también se niega la cesión ilegal de mano de obra, niega la vulneración de derecho alguno, niegas los salarios pretendidos.
Se practicó prueba documental y testifical en base a la cual se formó el criterio del Juzgador en la forma que se dirá, como también por la postura contradictoria de las partes en el acto del juicio.
SEGUNDO.- Respecto de la nulidad del despido por vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 14 de la CE, es de indicar que lo relevante a tales efectos es 'tertium comparationis', cuyos rasgos esenciales se resumen la Sentencia del STC 76/1990, de 26 de abril, en su fundamento jurídico cuarto al disponer: 'a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'. Y base a dicha doctrina, no se aprecia vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el art. 24 de la C.E., por el mero hecho de que los trabajadores de colaboración social hayan sido regularizados, pues no existe término de comparación entre estos últimos trabajadores que fueron contratados de forma directa por el Consistorio demandado y las circunstancias que rodearon la contratación de la demandante, y en consecuencia, la forma de prestación de sus servicios.
TERCERO.- Acerca de la garantía de indemnidad, ha de traerse a colación la Sentencia dictada por La Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.C.A.A. de la Región de Murcia en fecha 30 de septiembre de 2015 y que declara textualmente lo siguiente: 'Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12). Asimismo, la STC 6/2011 expresa que 'es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998). En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. La inversión probatoria en materia de Derechos Fundamentales. No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia social desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre). En la doctrina ordinaria, SSTS 22/12/14). El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre)'.
CUARTO. Sobre la base de la doctrina constitucional expuesta en el precedente ordinal y entrando ya en el análisis y resolución de la cuestión litigiosa, lo primero que cabe plantearse es si resulta o no verosímil la denuncia del carácter atentatorio al derecho fundamental, por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva, del despido efectuado por la empresa, a fin de determinar si ha de ponerse en juego o no el mecanismo de distribución de la carga de la prueba contenido en la doctrina antes transcrita. Y, en este sentido, debe señalarse que aun cuando la parte actora aporta indicios, los cuales se concretan: 1) en el hecho de que la trabajadora demandante en fecha 5 de abril de 2017 interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales y reclamación administrativa previa ante el Ayuntamiento de Murcia y, demanda interpuesta el 20 de noviembre de 2017 sobre despido con infracción de Derechos Fundamentales y cesión ilegal de mano de obra; Iter judicial y prejudicial que determina la voluntad del trabajador de causar efecto jurídico y construir una situación de reclamación judicial o preparatoria de la vía judicial, para aprovechar la circunstancia del vencimiento del contrato y la extinción contractual que ya se barruntaba a los efectos de preconstituir una determinada apariencia de infracción de la garantía de indemnidad. Cuando eran conscientes que la empresa pensaba tramitar ERE para extinguir los contratos dada la evidencia de la no renovación del contrato, ni la formulación de un nuevo concurso que permitera subrogar los trabajadores. Así puede observarse, en sentido contrario al que la trabajadora pretende, la poca diferencia que hay entre la fecha de comunicación de la extinción y las anteriores reclamaciones ante la UMAC, administrativas ante el Ayuntamiento y judiciales, al respecto carta de extinción (documento cuatro ramo actora), reclamaciones administrativas ante el Ayuntamiento y la UMAC (doc. 27 y 26 respectivamente prueba actora) y demanda declarativa (documento 25), todas ellas datadas antes de la fecha en que se extinguió el contrato, pero a sabiendas de lo que debía producirse dado que tenían conocimiento de que el Ayuntamiento no tenía intención de prorrogar el mismo y cuál era la fecha del vencimiento (la de efectos de su carta de extinción). La actora además no debía ignorar el inmediato vencimiento del contrato. Relación de fechas que determina, como las partes demandadas opinan y el Ministerio Publico mantiene la inexistencia de violación del principio de indemnidad.
QUINTO.- También con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo de la Litis, han de ser analizadas una cuestión que resultan controvertida entre las partes litigantes, a saber, determinar cuál debe de ser el salario regulador, dado que, en este caso, el Juzgador admite la antigüedad señalada en demanda que, además, se corresponde íntegramente con la consignada en la vida laboral aportada en el ramo de prueba de la actora con el número 1 de la misma. En relación al salario regulador, ciertamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 1993, estableció el criterio de que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es adecuado al proceso de despido dado que se trata de un elemento esencial en la acción ejercitada y sobre el que debe pronunciarse la sentencia, sin que por ello se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley una acción inadecuada, ya que de lo que se trata es de determinar el salario regulador de la indemnización, que no es otro que aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente haya podido fijar la empresa la empresa de modo unilateral y en su perjuicio. En las presentes actuaciones el salario regulador ha de quedar fijado en la cuantía que ha sido especificada en el hecho primero de la presente Resolución, esto es 287,62 euros mensuales (tenia jornada a tiempo parcial), incluida la parte proporcional de pagas extras y 9,58 euros diarios con idéntica inclusión, cuantías éstas que resultan de la obtención de la suma de todas las cantidades por meses enteros percibidas antes de la extinción divididas entre 12 (para fijar el salario mes) y este entre treinta (para fijar el salario día). Al respecto constan las nóminas de los citados meses en el ramo de la empresa bajo el número 7 de la empresa y algunas en el 3 del actor. Las pretensiones de la parte actora al respecto de la aplicación de los salarios de los funcionarios de la categoría que pretende, no pueden tener favorable acogida, pues postula como el salario regulador el correspondiente al puesto de jefe de programas o técnico de información sucesivamente. Sin que conste que su trabajo sea asimilable al de un funcionario; más aún la demanda señala diversidad de categorías y salarios y, tal como se afirma por la demandada, se mantiene que los diversos trabajadores reclaman toda la misma categoría.
SEXTO.- Es precisos pronunciarse sobre la cesión ilegal de mano de obra que como fundamento principal de la acción se sostiene por la demandada, Lo que debe sustanciarse en el caso de autos, es un pronunciamiento acerca de las contratas administrativas y su especial y dificultosa delimitación en la práctica y en función de las circunstancias, 'entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita', aplicando para ello criterios ponderativos al respecto extraídos de la jurisprudencia -que ya advierte de antemano que no son excluyentes sino complementarios- a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista. Debe iniciarse el razonamiento recordando que prevé el artículo 43.2 del ET al tratar sobre la cesión de trabajadores, que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. «(...) la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia», de manera que no implica su organización y riesgos empresariales (TS; 11- 12-08 por todas las demás). Debiendo guiarnos por la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo al respecto de esta cuestión. Así, en las sentencias de 14 de marzo de 2006 y 20 de julio de 2007, entre otras, el Tribunal Supremo ha señalado que la interposición en el contrato de trabajo contemplada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
SEPTIMO.- El conjunto de la prueba mantiene un carácter unidireccional y obliga a que, admitiendo inicialmente, que la relación entre Ayuntamiento y empresario se sustenta en un contrato administrativo real, que probablemente no ha tenido ninguna intencionalidad defraudadora de los derechos del trabajador, la realidad de la prestación realizada por el trabajador, conduce a determinar claramente la incardinación de la actividad productiva del mismo dentro del ámbito de dependencia de la administración local demandada. Debe partirse de la especialidad propia de la función desempeñada por la actora, que todas las partes admiten, pues se trata de un Museo Municipal, dedicado al conocimiento de la Ciencia y dirigido a todos los públicos, pero con especial interés en la formación de las nuevas generaciones. La actora desempaña la terea de coordinación, recepción y guiado de visitas escolares, por ello procede a admitir las solicitudes de visitas a acompañarlas o a buscarles acompañamiento, entendida esta expresión como función de explicación. Asume tareas compartidas de programación de parte de las exposiciones temporales que el Museo realiza y la programación de su distribución, en concreto aquellas que no viene determinadas por una exposición traída del exterior. Si bien es cierto que la empresa interpuesta realiza alguna función de control, como la concesión de las vacaciones o permisos o la cobertura de las bajas, también lo es que ello es así mediante una previa puesta de acuerdo con la dirección del Museo. Es difícil determinar algún medio material que la formal empleadora ponga a disposición del trabajador, se señala algún material para el terrario y algún papel o medios de escritura además de los uniformes; pero frente a ello el actor tiene correo electrónico del Museo, ordenador, mesa, material de formación.; de la prueba practicada se deduce que la actividad se materializa fundamentalmente en una prestación persona, sin aplicación de una técnica propia de la empresa contratante del contrato administrativo. Se reconoce que ha recibido algún curso de formación de la empresa formal, pero también que ha participado en los del Museo. En definitiva la relación trasciende de la mera externalización de servicios para pasar a una dependencia de la administración, que no es la del mero control del cumplimiento del contrato mercantil. Lo que determina la estimación de la demanda.
OCTAVO.- Establecida la cesión ilegal de mano de obra queda por determinar la consecuencia con respecto a la extinción de contratos producida dentro del ERE. El despido solo es nulo, además de por los motivos recogidos en la LRJS art.122.2, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el ET art.51.2 o no haya respetado el procedimiento establecido en el ET art.51.7, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista. En el caso de autos lo que se produce es que existiendo una clara causa de resolución contractual, como es la extinción del contrato administrativo, se aprecia que existía una cesión ilegal de trabajadores, continuando la realidad de la actividad desempeñada ahora realizada en forma directa por el empleador encubierto. El Juzgador ha dictado diversidad de Sentencias referidas a las consecuencias de diversas resoluciones de contratos del Ayuntamiento de Murcia, todas ellas en aplicación de las circunstancias de cada caso en particular, unas de ellas estimatorias del vínculo con el Ayuntamiento y otras sin la estimación del mismo. Cada una de ellas se dicta de acuerdo a la prueba practicada en apreciación o no de una mera gestión de personal sin organización productiva alguna. Las circunstancias de la realización década contrato fueron diferentes en cada caso, demostrándose unas veces la existencia de una organización independiente y una actividad de aportación y otras, como en el caso de autos, limitándose la aportación de un personal cuyo manejo sustancial se realizaba directamente por la Sra. Directora del Museo. Sin embargo no se aprecia mala fe en el empleador de fondo ni transgresión de Derechos Fundamentales, el Ayuntamiento a sabiendas de que la organización museística de la ciudad a, en el plano laboral, se había constituido de forma problemática, decide enmendar lo realizado, resolviendo los contratos administrativos a su vencimiento. Los contratos no se desarrollaron en la misma forma, con independencia de que en algún caso la empresa fuera coincidente, pues en unos e mantuvo una estructura organizativa empresarial del contratista y en otros no ocurrió así. El despido resulta improcedente y la responsabilidad solidaria, como quiera que la actora ha recibido la indemnización por despido objetivo la misma podrá aplicarse si se optase por la indemnización al pago por despido improcedente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Dª. Tamara, contra ACTIVIDADES CULTURALES RIGA SL y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MURCIA, debo declarar la improcedencia del despido de la actora, producido el día 11 de Noviembre de 2017 condenado a las empresas a que, a su opción o readmitan a la trabajadora o la indemnicen solidariamente en la cantidad de 27.972,05 euros y, dependiendo de la opción elegida al abono de salarios de trámite en cuantía de 47,09 euros día brutos, la opción por la readmisión solo podrá llevarse a cabo en el Ayuntamiento, deberá formularse en el plazo de cinco días desde la notificación de Sentencia ante este juzgado. Absolviendo a las demandadas del resto de la demanda. A la indemnización ACTIVIDADES CULTURALES RIGA podrá aplicar la cantidad abonada por extinción objetiva, con condena subsidiaria al Fogasa, para el caso de insolvencia de las empresas condenadas solidariamente.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de este Juzgado con el num. 3069 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO a nombre de este juzgado, con el nº 3069000065(----/--) más número de procedimiento y año, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Llévese a los autos copia testimoniada de la presente que se unirá al libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.