Sentencia SOCIAL Nº 238/2021, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 330/2020 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00238/2021

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: RSM

NIG:47186 44 4 2020 0001657

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000330 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luz

ABOGADO/A:JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CELLCOM ESPAÑA 2000 SL

ABOGADO/A:JESUS RODRIGUEZ MERINO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

S E N T E N C I A

Valladolid, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 330/20, sobre despido, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia de Dña. Luz, asistida por el Letrado D. Javier Marijuán Izquierdo, frente a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Merino, con intervención del Ministerio Fiscal, que comparece.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio 2020 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto, con las consecuencias a ello inherentes, condenando asimismo a la empresa al abono de una indemnización de 37 990,38 € por el daño moral sufrido.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el acta digital/grabación realizada, en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron admitidas y declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Dña. Luz, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L. (C.I.F. B47638960), dedicada a la venta telefónica, desde el 29.01.2019, en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales), con la categoría profesional de teleoperadora especialista y centro de trabajo en Valladolid, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 933,01 €, con sujeción al Convenio Colectivo de Contact Center de ámbito nacional.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron el 13.03.2020 Acuerdo de Teletrabajo, para la prestación de los servicios laborales desde el domicilio de la trabajadora, con una duración inicial de 15 días y con fecha de inicio el 16 siguiente. En su Cláusula 4ª, relativa a los equipos informáticos, se establece que 'El empleador trabajará con el equipo informático de su propiedad, en su domicilio, estableciendo a través de control remoto con en equipo informático con el que viene trabajando en las instalaciones de la empresa, y así llevar a cabo por dicho medio el correcto desempeño de las funciones del teletrabajador', y en la 5Ǫ, sobre 'Control y supervisión': 'El empleador controlará y supervisará la actividad del teletrabajador mediante medios telemáticos, informáticos y electrónicos'.

TERCERO.- El 20.03.2020 la empresa entregó a la actora escrito, fechado el mismo día, por el que le comunicaba su despido disciplinario, con efecto en la indicada fecha, imputándole una conducta constitutiva de indisciplina y desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual, y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo. La indicada comunicación escrita, transcrita en el Hecho 4º de la demanda y aportada por la actora en su ramo de prueba (documento 2), se da aquí por íntegramente reproducida.

CUARTO.- Para la realización del teletrabajo la actora llevó su ordenador portátil privado a la empresa, donde los días 12 y 13 de marzo le instalaron dos programas, uno de ellos el software de escritorio remoto Anydesk, que dispone de un acceso directo en el propio escritorio, con la previsión de que su utilización en modo remoto por la empresa tenga que ser autorizada previamente por la trabajadora, así como el software OCM Agent, como soporte tecnológico de los operadores del contact center, para su utilización en el trabajo diario por la actora, susceptible de monitorización por el supervisor o coordinador de la empresa mediante el OCM Supervisor, para lo cual es preciso que la trabajadora haya entrado en el programa, tiempo durante el cual a través del OMC Supervisor la empresa puede acceder a lo que esté en la pantalla y realizar una captura de pantalla. Además, dentro del indicado programa de gestión, la empresa puede escuchar las llamadas en línea, grabar las llamadas, controlar los tiempos de línea, pausas, descansos, tiempos y tiempos de codificación. El ordenador de la actora es susceptible de configurarse con varios usuarios, y la empresa le instaló los dos programas indicados en el único usuario definido para el acceso al ordenador, que por tanto es un usuario administrador con acceso privilegiado a los recursos del ordenador.

QUINTO.- En el desempeño de sus funciones, los teleoperadores navegan por Internet en relación con temas con su trabajo. Asimismo, utilizan la aplicación Skype para comunicarse los compañeros y con su coordinadora.

SEXTO.- El 16.03.2020, tras comprobar la coordinadora a través del sistema de control de llamadas que la actora, que estaba teletrabajando en su domicilio, llevaba varios minutos sin codificar, accedió a su pantalla para ver qué estaba haciendo, comprobando que la llamada estaba sin codificar y que estaba en un foro de Internet, comunicándole por vía privada que dejara los foros y se pusiera a trabajar, respondiendo la actora a través del foro de Skype de los trabajadores y la coordinadora, manifestando su disconformidad con la actuación de la empresa, que entendía vulneraba su intimidad. La empresa accedió en varias ocasiones a la pantalla del ordenador de la actora, realizando capturas de pantalla, en algunas de las cuales se aparecía realizando búsquedas relacionadas con la regulación del derecho a la intimidad.

SÉPTIMO.- El 19.03.2020 la actora remitió a su supervisora, que a su vez lo remitió a Recursos Humanos, un correo electrónico en el que manifestaba su indignación al entender que la empresa estaba vulnerando su intimidad (transcrito en el Hecho Probado 9º de la demanda y aportado como documento nº 8 del ramo de prueba de la actora, que se da aquí por reproducido).

OCTAVO.- La demandada refleja en su cuenta de pérdidas y ganancias un resultado negativo del ejercicio de 163 427,63 € en 2017 y positivo de 193 546,85 € en 2018.

NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año previo al despido.

DÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante SERLA por despido el 06.06.2020, fue celebrado acto conciliatorio el 23 siguiente, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Relato fáctico probado y delimitación el objeto litigioso.

Los hechos que se reputan probados resultan de la documental aportada, de las testificales y de la pericial practicada, en relación con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-), significando que la empresa muestra conformidad con las condiciones laborales indicadas en la demanda (tiempo de prestación de servicios, categoría profesional y módulo salarial).

Ha de hacerse constar que no puede ser tenida en consideración la documental adjuntada por la demandada a sus alegaciones realizadas sobre la prueba pericial practicada en el acto del juicio, acerca de la que se le concedieron 3 días para alegaciones tras el juicio dada su complejidad, conforme establece el artículo 87.6LRJS, lo que no habilita para presentar en tal trámite otros elementos de prueba. Por la misma razón, tampoco se tienen en consideración las alegaciones que a su vez la parte actora realiza ulteriormente sobre tal documental.

La actora impugna el despido de que fue objeto con efectos al 20.03.2020 por considerarlo nulo, ya que la empresa ha vulnerado su derecho a la intimidad, debiendo el poder de vigilancia y control del empresario respetar el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la protección de datos y a la intimidad del trabajador, y subsidiariamente solicita su declaración de improcedencia por la indefensión que le crea la carga que carece de hechos y datos concretos sobre los que articular una posible defensa ante las imputaciones de la carta, con una indemnización adicional por daños morales que cuantifica en 37 990,38 €.

La empresa se opone a la demanda e insiste en la regularidad formal y material del despido.

El Ministerio Fiscal, en la fase final de conclusiones, interesa la desestimación de la pretensión de nulidad por vulneración del derecho a la intimidad, al haber consentido la demandante que en su ordenador particular se instalara la aplicación para teletrabajar, con lo que la empresa, para controlar el trabajo que realizaba, podía visualizar a través de la aplicación OCM Supervisor, las llamadas que realizaba la trabajadora, y también saber lo que estaba realizando durante los tiempos de aparente inactividad realizar un pantallazo, constando que se le presentó un contrato que permitía controlar su actividad.

SEGUNDO.- Intimidad y protección de datos en el ámbito laboral.

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 87, relativo al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, establece:

'1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado'.

El precepto (y los siguientes), pretende dar cumplimiento al artículo 88 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la proteccion de las personas fisicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacion de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, que llama a los Estados a dictar normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en le ámbito laboral, se refiere alos dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador, al igual que el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores ('Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales'). Ciertamente, si los dispositivos digitales no son puestos a disposición del trabajador por la empresa, sino que pertenecen al trabajador, lo razonable es que su nivel de protección ha de ser como mínimo el mismo que si han sido puestos a disposición por la empresa, con el añadido de que las posibilidades de vulneración, en la medida en que se trata de un dispositivo también utilizado fuera del trabajo para fines particulares, son sensiblemente mayores, por lo que los principios de proporcionalidad y prudencia habrán de ser extremados.

La existencia de finalidad legítima y de soporte legal en la restricción del derecho a la intimidad, que viene colmar el art. 87.2 LOPD, no excluye la exigencia de que el control supere el juicio de proporcionalidad, determinando si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra más moderada para la consecución del mismo fin con igual eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad); y, finalmente, si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Con más razón ha de aplicarse el principio de proporcionalidad en el caso del control de los dispositivos digitales puestos por el empleador a disposición del trabajador/a, y más aún si pertenecen al trabajador, pues la potencialidad lesiva de la intimidad, secreto de comunicaciones y protección de datos es igual o mayor que en el caso de la audiovigilancia. No de otra forma puede interpretarse el art. 87.3 LOPD, cuando dice 'deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente'.

Esos criterios de utilización serán la forma que adopte la proporcionalidad, el respeto de los 'estándares mínimos de protección de la intimidad'; no es otra cosa que su contenido esencial; y la referencia a los 'usos sociales', no es otra cosa que un eco de la doctrina del TS que nos habla de los usos sociales, y que bien puede identificarse con el contenido culturalmente variable de lo que en cada momento y en cada cultura se identifica como el ámbito de lo íntimo, como ha venido haciendo el TC, por ejemplo, en materia de intimidad corporal (vid. STC 37/1989, de 15 de febrero; F.7).

Pues bien, en el caso que nos ocupa el Acuerdo de Teletrabrajo, de 13.03.2020, contempla que el trabajador trabajará con el equipo informático de su propiedad en su domicilio (Cláusula 4ª, en la que resulta notoria la errata inicial cuando dice que el 'empleador trabajará ...' pues es evidente que la regulación ser refiere a los servicios que presta el trabajador, no el empresario en su domicilio), controlando y supervisando el empleador la actividad del trabajador mediante medios telemáticos, informáticos y electrónicos (Cláusula 5ª), proposición esta última puramente genérica que en modo alguno cumplimento el deber empresarial de establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente.

En el caso de autos, además de no haberse acreditado la fijación de tales criterios (su relevancia exige razonablemente su constancia fehaciente), nos hallamos con que junto con el control, propio del sector del contact center, relativo a la escucha de llamadas en línea, grabación de llamadas, contro los tiempos de línea, pausas, descansos y tiempos de codificación, el software OCM Agent que se le instaló en su ordenador particular, como soporte tecnológico de los operadores del contact center, para su utilización en el trabajo diario, es susceptible de monitorización por el supervisor o coordinador de la empresa mediante el OCM Supervisor, para lo cual es preciso que la trabajadora haya entrado en el programa, tiempo durante el cual a través del OMC Supervisor la empresa puede acceder a lo que esté en la pantalla y realizar una captura de pantalla, instalándosele los dos programas indicados en el único usuario definido para el acceso al ordenador, que por tanto es un usuario administrador con acceso privilegiado a los recursos del ordenador.

Con ello, resulta claro que no se superan las exigencias del juicio de proporcionalidad, en cuanto que existe otro medio más moderado para la consecución del mismo fin con igual eficacia, al poderse haber realizado la instalación con un usuario con el mínimo nivel de acceso que impidiera la posibilidad de acceder a datos personales del trabajador que pueden encontrarse en la pantalla cuando el usuario es administrador y tiene acceso total (así, fondos de pantalla, páginas abiertas como la última vez que fueron cerradas, etc.) -juicio de indispensabilidad o estricta necesidad-, no siendo la medida ponderada o equilibrada, al no derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En consecuencia, ha de concluirse que el dispositivo de control habilitado por la empresa en el ordenador particular de la trabajadora, en la medida en que se instaló en el único usuario definido como administrador (con acceso privilegiado a sus recursos), y que permitía acceder a su escritorio o pantalla, vulnera su derecho a la intimidad y protección de datos ( artículo 18 CE).

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales en la fuente de prueba. Planteamiento general.

De la vulneración indicada se desprende que no pueden ser tenidos en consideración los hechos a los que la empresa haya tenido acceso a través de tal fuente de prueba que ha vulnerado el derecho fundamental indicado ( artículo 11.1Ley Orgánica del Poder Judicial).

Ahora bien, hallándonos ante la impugnación de un despido, ello plantea si la consecuencia ha ser la declaración de nulidad del despido, o simplemente las derivadas de la ilicitud de la prueba, desechando los hechos derivados de la misma, analizando el despido sin tenerlo en cuenta, es decir, debe de resolverse la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, provoca automáticamente la declaración de nulidad del despico o no.

En relación con esta cuestión existen pronunciamientos contradictorios de los Tribunales Superiores de Justicia, así la Sentencia nº 25/2018, de 12 de enero, del TSJ de Castilla-La Mancha (Albacete), y la Sentencia nº 591/2018, de 13 de septiembre, rec. 351/2018, de la Sala Social del TSJ de Madrid, consideran que la nulidad de la prueba no determina por sí la declaración de nulidad del despido, considerando que 'la sanción de nulidad del despido tiene su fundamento en el móvil del empresario cuando el despido en sí mismo responde a una causa vulneradora del derecho fundamental, pero no cuando la finalidad que mueve al empresario es comprobar un comportamiento del trabajador para obtener la prueba de la existencia de la causa alegada para justificar el despido, en cuyo caso procede la nulidad de dicha prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, sin que tal nulidad pueda extenderse a la calificación del despido que podrá ser improcedente o incluso procedente, si una vez desechados los hechos acreditados mediante la prueba ilegal o ilegítima, aún resultan probados, mediante prueba hábil e idónea, hechos que constituyen un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

Por su parte las Sentencias del TSJ de Cataluña nº 1887/2018, de 22 de marzo, 9 de marzo de 2017 ( RS 39/2017, de 22 de enero de 2016 ( RS 2404/2015), de la Sala Social del TSJ de Asturias, así como en las dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 10 de mayo de 2011 ( RS 644/2011) y 9 de abril de 2015 ( RS 445/2013), en las que se parte de la prevalencia de los derechos fundamentales y se afirma que cuando el despido del trabajador se fundamenta en un hecho cuyo conocimiento ha obtenido la empresa con lesión de los derechos fundamentales del trabajador despedido, la reparación de dicha lesión conlleva la eliminación absoluta de sus efectos, lo que comporta la nulidad del despido y no la mera improcedencia que, en principio, sería la consecuencia lógica de la falta de acreditación del incumplimiento contractual, por lo que la prueba ilícita obtenida con conculcación de derechos fundamentales del trabajador no solo es inhábil para desplegar los efectos que le son propios en relación con la acreditación del incumplimiento laboral, sino que trasciende el ámbito meramente procesal y repercute en el ámbito sustantivo, afectando a la calificación del despido.

Resulta asimismo de interés el Auto del TS -4ª- de fecha 24.09.2019, rec. 4940/2018, en el que no se apreció contradicción entre dos sentencias, la recurrida del TSJ de Madrid de 13.9.2018, rec. 351/2018, ya indicada, en la que, pese a estimar que la prueba del resultado de la monitorización del ordenador se había producido con vulneración del derecho a la intimidad, declaró la improcedencia del despido, dicha monitorización tenía como finalidad el comprobar a que dedicaba su tiempo la trabajadora durante su jornada que alegaba falta de tiempo para realizar su tareas, cuando varios compañeros habían manifestado a la empresa que dicha falta de tiempo no era cierta ya que era habitual que durante la jornada se dedicara a charlar de forma continua con compañeros de trabajo. ' Y en este sentido cabe mantener -a criterio de la Sala de suplicación- que no procede la calificación de despido nulo, puesto que no se ha probado que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en sí misma considerada, pretendiera la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, ni que el móvil del empresario al acordar el despido respondiera a una causa vulneradora de esos derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido, cuestión distinta de la sucedida en este supuesto en que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha obtenido de forma ilícita tal prueba con vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo de esta manera confundirse el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción'.

La Sentencia de contraste era la del TSJ de Asturias de 30.12.2012, rec. 2301/2012, en la que se declara la nulidad del despido en base a que la prueba había sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y que era nula. En este supuesto se había producido en la empresa un borrado masivo de archivos por parte de una trabajadora, y la empresa tuvo que recuperar archivos y revisar correos, procediendo a entrar en el contenido de los correos entre la trabajadora y la actora, habiéndose obtenido la prueba con vulneración de derechos fundamentales de intimidad y secreto de comunicaciones.

El TS no apreció contradicción, afirmando que: ' en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida, la actuación empresarial de adoptar algún tipo de medida disciplinaria respecto de la actora es previa a la adopción de los medios tendentes a obtener las pruebas correspondientes y, tan es así, que junto con la prueba electrónica declarada nula concurrían otros medios de prueba que permitieron adverar, al margen de su eventual gravedad o relevancia, al menos algunos de los incumplimientos imputados en la carta de despido. / En cambio, en la sentencia de contraste, la decisión empresarial de adoptar el despido de la actora surge de forma espontánea al analizar el contenido de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. / Siendo así y partiendo de esta diferencia -fundamental- en cuanto a los hechos, concurre, además, una diferencia esencial en cuanto al debate jurídico planteado en uno y otro supuesto y, por ello, tiene sentido la diferenciación que se hace en la sentencia recurrida cuando se indica que no es lo mismo un despido con violación de derechos fundamentales (supuesto de la sentencia de contraste en el que la propia decisión de despedir viene provocada por una vulneración de derechos fundamentales) con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción (supuesto de la sentencia recurrida en el que la decisión de despedir es ajena, y previa, a la vulneración de derechos fundamentales)'.

Conforme a lo resuelto por el TS en dicho auto habrá pues que atender a las circunstancias concretas del caso, sin que pueda aplicarse de forma automática el efecto de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales de la prueba en la calificación del despido.

CUARTO.- Consecuencias en el caso presente: Nulidad o improcedencia.

En el caso que nos ocupa la narración que se realiza en la carta de despido contiene elementos que no derivan de la supervisión ilícita del ordenador de la trabajadora, como lo son la imputación de que llevaba varios minutos sin codificar llamadas (través del sistema de control de llamadas, la coordinadora ha hecho referencia la sistema de identificación de llamadas por colores), así como las intervenciones de la actora en el 'chat' de trabajadores (incluida la coordinadora) a través de Skype, además de la imputación relativa a ser de las trabajadores más improductivas, elementos distintos y diferenciados del acceso a la pantalla de forma ilícita a través del programa instalado como usuario administrador, como se ha indicado (la comprobación del espacio temporal entre la codificación de las llamadas fue en todo caso previa a tal acceso ilícito).

En consecuencia, en aplicación de la doctrina expuesta, no nos hallamos ante un despido que tenga por móvil la vulneración de un derecho fundamental, ni llevado a cabo como consecuencia directa de la información obtenida con la vulneración de derechos fundamentales, pues la empresa ha obtenido información a través de otros modos distintos de tal prueba ilícita, como se ha indicado, lo que conduce a su análisis con abstracción de los hechos obtenidos por tal vía contraria a los derechos fundamentales.

En este orden de ideas, la mera lectura de la carta revela que las imputaciones que se realizan son puramente genéricas (transcurso de tiempo entre las codificaciones, pero sin los parámetros, mediciones ni referencias precisos, lo mismo que ocurre con la imputación de improductividad), lo que conduce a la calificación del despido como improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción, en este caso a favor de la empresa, entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de la opción por la readmisión (es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), en los términos del artículo 56.2ET y concordantes.

Habiéndose iniciado la relación laboral con posterioridad al 12.02.2012, en que entró en vigor la reforma operada por el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, partiendo del módulo salarial diario de 30,67 € (en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia), y de un período iniciado el 29.01.2019, hasta el día del despido, el 20.03.2020, de 14 meses (se computa como por entero la fracción de mes), la indemnización asciende a 1180,96 € (33 días de salario por año de servicio).

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios por la vulneración del derecho fundamental.

En cuanto a la indemnización que se solicita como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, procede asimismo su fijación.

En efecto, la S.TSJ. de Madrid ya referida, de 13.09.2018, rec. 351/2018, recurrida en casación para unificación de doctrina y respecto de la que el TS sostuvo que no existía contradicción con la de contraste (Auto de 24.09.2019, rec. 4940/2018, ya analizado), fue a su vez recurrida en amparo, manteniendo el TC (Sentencia 61/2021, de 15 de marzo), que su declaración de improcedencia no vulneraba derechos fundamentales, pues la interpretación de la legalidad ordinaria realizada por la sentencia impugnada, donde se desvincula la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales de la calificación del despido, no es arbitraria ni manifiestamente irrazonable, añadiendo que del contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones no dimana un derecho subjetivo a la calificación del despido laboral como nulo. No obstante, sí declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse efectuado pronunciamiento sobre la indemnización solicitada por la vulneración del derecho fundamental que ha considerado infringido:

'el argumento utilizado en la resolución impugnada para denegar la indemnización consistente en afirmar que no ha existido vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, debe ser calificado de incongruente, ilógico y contradictorio, pues la propia sentencia reconoce, al examinar el motivo tercero y el cuarto del recurso de la entidad empleadora, que se vulneraron los derechos fundamentales de la trabajadora al monitorizar su ordenador. De este modo resulta que la sentencia afirma la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales a los efectos de confirmar la exclusión de la prueba derivada de la monitorización del ordenador, y al mismo tiempo niega esa vulneración cuando tiene que decidir sobre la indemnización solicitada. Dicha incongruencia no puede salvarse con la referencia a que la vulneración no la haya ocasionado el acto mismo del despido y en consecuencia este haya sido declarado improcedente, pues el art. 183.1LJS cuando dispone que la sentencia que declare la existencia de una vulneración de un derecho fundamental debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, no hace depender el reconocimiento de la indemnización de la calificación del despido, sino del reconocimiento de que la trabajadora ha sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, y ello con independencia de la calificación del despido'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, habiéndose constatado la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y protección de datos ( artículo 18.1 y 4 CE) en el modo de efectuar el control en su ordenador particular, en los términos expuestos, procede fijar la indemnización correspondiente al daño moral derivado o unido a la vulneración de un derecho fundamental de este tipo, que en el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes (no resultan una referencia válida las pérdidas de la empresa en 2017 o los beneficios de 2018, dado el contexto socio-económico generado en 2020 por la pandemia), teniendo en cuenta que la trabajadora llevaba poco más de un año prestando servicios, que la vulneración tuvo lugar en el contexto de una adaptación a las nuevas circunstancias por la situación generada por el COVI-19, con el teletrabajo (no objeto en aquel entonces de una regulación clara), sin que se haya constatado un claro perjuicio verificable, más allá del plano moral, se estima razonable fijarlo en el importe de tres mensualidades de salario (2799,03 €).

SEXTO.- Información en materia de recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parte la demanda interpuesta por Dña. Luz frente a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora el 20.03.2020, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 1180,96 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 30,67 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como a abonarle la indemnización de 2799,03 € por el daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental realizada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0330/20 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.