Sentencia Social Nº 2381/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3322/2007 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 3.322/07

Recurso contra Sentencia núm. 3.322 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.381 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3322/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, aclarada por Auto de fecha 25 de junio de 2.007 en los autos núm. 298/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Jose Carlos , representado por la letrada Dª Mª José Marti, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, EQUIP CERÁMICA S.L. y UNION DE MUTUAS, representada por la letrada ª Margarita Vazquez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de junio de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Carlos, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas y la empresa Equip Ceramic S.L. de los pedimentos formulados en su contra". El Auto de Aclaración en su parte dispositiva dice DISPONGO: "Aclarar el Hecho probado sexto de la Sentencia nº 306/07 dictada con fecha 5 de junio de 2007 en el presente procedimiento, que quedará como sigue: "El 23-11-2006 el actor suscribió contrato de trabajo con la empresa Cesionlab Castellón ETT, S.L., con las siguientes características del puesto de trabajo a desarrollar: torneado, taladrado, fresado , cepillado, limado, mandinado, punzado, rectificado, electro-erosionado" (folio 133 y 133 vuelto)"

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Jose Carlos, nacido el día 25-5-1957, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual montador de equipos y maquinarias. SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo que tuvo lugar el día 29-3-2005. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social , mediante resolución de 5-10-2006 se acordó el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes al trabajador , indemnizables mediante el baremo nº 72, no procediendo la calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 3-10-2003. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 5-1-2007 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total o parcial que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 29-1-2007. TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente total asciende a 1.805 ,64 euros mensuales, y la parcial a 2.123,39 euros. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: -Deficiencias más significativas: omialgia derecha con lesión parcial del plexo braquial, limitación de la movilidad del hombro Derecho aproximadamente al 50% tras acromioplastia y bursectomia por síndrome subacromial. -Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor acentuado especialmente con movimientos de retropulsión y elevación/de4scenso alrededor de los 90-100 grados del hombro derecho, acompañado de falta de fuerza para elevar cargas y mangener pesos y posturas. Arco doloroso entre los 90-100º con signo de la encrucijada positivo, dolorosa en últimos grados de todos los recorridos articulares , sobre todo en la abducción y flexión. Discapacidad para levantar pesos con el miembro superior Derecho así como actividades que impliquen posturas mantenidas/forzadas con los miembros Superiores elevados. QUINTO.- La profesión del actor es la de montador de equipos y maquinarias, que incluye las siguientes funciones: enganche de piezas para carga y descarga de material de camiones , carga y descarga manual de pequeño material y herramienta, corte de material mediante soplete, plasma o radial, esmerilado de piezas con radial, colocación y apriete de tornillos con máquina neumática o manual con llave fija, y soldadura de la unión de las piezas de montaje (certificado de empresa, folio 47). SEXTO.- El 23-11-2007 el actor suscribió contrato de trabajo con la empresa Cesionlab Castellón ETT, S.L., con las siguientes características del puesto de trabajo a desarrollar: "torneado , taladro, fresado, cepillado, limado, mandrinado, punzado , rectificado, electro-erosionado" (folio 133 y 133 vuelto)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda tanto en la pretensión de incapacidad permanente total como en la subsidiaria de obtención del grado de parcial, interpone la representación letrada del actor recurso de suplicación al amparo de los tres motivos del art. 191 de la L.P.L .

En un primer motivo solicita la recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido los arts. 82.2, 90 y 91.2 de la L.P.L ., todo ello a la vista de la inadmisión del interrogatorio propuesto por la misma en el acto del juicio sobre el legal representante de la codemandada EQUIP CERÁMICA, SL. Y al respecto hay que indicar que cuando la prueba exija una actividad por parte del juzgado o del contrario, la proposición debe realizarse en la demanda, o en escrito presentado como mínimo tres días antes , en aquellos supuestos en los que se requiera diligencia de citación y requerimiento ( art. 90.2. LPL ). La recurrente ni en escrito de demanda ni con anterioridad al acto del juicio formuló la solicitud de confesión, sino que, como ella mismo dice, la propuso en el acto del juicio oral. Dada la incomparecencia de la demandada, dicha prueba era de imposible cumplimiento en el acto del juicio, no siendo contraria a Derecho la inadmisión, y sin que, en esta situación , quepa la petición de ficta confessio contemplada en el art. 91.2 de la LPL. Y en todo caso, dicho precepto establece una potestad para el juez ( "podrá" dice el precepto) y no una obligación en cuanto a tener a la parte por confesa en los hechos de la demanda. Por todo ello no ha lugar a decretar la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados 5º y 6º. Respecto del primero de ellos se pide que se adicione que "la profesión del actor es la de montador soldador de estructuras metálicas en la industria de la siderometalúrgica, industria pesada" Dado que de los folios citados en apoyo de la adición ( contrato, solicitud de invalidez, parte de accidente y certificado de empresa) ya han sido tenidos en cuenta por la juez a quo, la cual se apoya preferentemente en el folio 47, certificado de la empresa, no evidenciándose el error sufrido por la magistrada de instancia, que debe ser evidente y desprenderse de forma patente y clara , sin necesidad de interpretaciones o elucubraciones, de prueba documental o pericial, se desestima lo pedido.

También se pide añadir el hecho probado 6º el siguiente texto: "la patología que presenta el actor le impide la realización de los gestos más habituales de su trabajo, con el riesgo añadido de agravamiento de la misma y de su propia seguridad, que supone ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual o en su caso incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual". Dado que esta redacción contiene conclusiones de parte y conceptos jurídicos, no se admite.

TERCERO.- Al término del escrito del recurso la recurrente, citando Sentencias del Tribunal Supremo alega que la declaración de incapacidad no sólo ha efectuarse atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica y en el caso que nos ocupa no sólo hay una imposibilidad para realizar las funciones propias de su trabajo habitual, sino que además la penosidad ( en cuanto al dolor) y la peligrosidad son evidentes, de donde procede la estimación de la demanda. Pues bien , dispone el artículo 134 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; y en su número 3º que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Pues bien , partiendo del hecho probado 4º, ( y el juez resalta que son prácticamente coincidentes los informes de la Mutua y de la parte actora) y poniéndolo en relación con el hecho probado 5º, la conclusión es que el recurso debe ser estimado en lo que se refiere a la pretensión de declaración de incapacidad permanente parcial. El actor presenta como deficiencias más significativas: "omalgia derecha con lesión parcial del plexo braquial, limitación de la movilidad del hombro Derecho aproximadamente al 50% tras acromioplastia y bursectomía por síndrome subacromial". Y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Dolor acentuado especialmente con movimientos de retropulsión y elevación/descenso alrededor de los 90-100 grados del hombro Derecho, acompañado de falta de fuerza para elevar cargas y mantener pesos y posturas. Arco doloroso entre los 90-100º con signo de la encrucijada positivo, dolorosa en últimos grados de todos los recorridos articulares, sobre todo en la abducción y flexión. Discapacidad para levantar pesos con el miembro superior Derecho así como actividades que impliquen posturas mantenidas/forzadas con los miembros Superiores elevados". Si tenemos en cuenta que la profesión habitual del actor es la de montador de equipos y maquinarias, lo que incluye las funciones de "enganche de piezas para carga y descarga de material de camiones, carga y descarga manual de pequeño material y herramienta , corte de material mediante soplete, plasma o radial, esmerilado de piezas con radial, colocación y apriete de tornillos con máquina neumática o manual con llave fija, y soldadura de la unión de las piezas de montaje", está claro que la limitación de la movilidad del hombro Derecho aproximadamente al 50%, los dolores asociados y acentuados especialmente con movimientos de retropulsión y elevación/descenso alrededor de los 90-100 grados del hombro derecho, acompañado de falta de fuerza para elevar cargas y mantener pesos y posturas, y la discapacidad para levantar pesos con el miembro Superior Derecho así como actividades que impliquen posturas mantenidas/forzadas con los miembros Superiores , es evidente que su profesión ( que requiere el continuo y correcto empleo de los miembros Superiores y obliga en ocasiones a realizar posturas con el brazo por encima de los 90º), la va a desempeñar con una merma de capacidad, una mayor gravosidad y penosidad, y en definitiva una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Por ello, ( y sin que sea obstáculo el que el actor esté actualmente trabajando en las funciones recogidas al hecho probado 6º, pues no se ha demostrado que las mismas requieran levantar el brazo o mantener peso o postura forzada por encima de los 90º) debe ser estimado el recurso y revocada la Sentencia de instancia que desestimó la demanda, pues procede reconocer al actor afecto de una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual , con los pronunciamientos económicos inherentes a tal declaración , consistentes en una indemnización a tanto alzado ( art. 139 LGSS ).

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Jose Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de CASTELLÓN, de fecha 5 de junio de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS y EQUIP CERÁMICA S.L..; y, en consecuencia , revocamos la citada Sentencia reconociendo al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado cifrada en 24 mensualidades de la base reguladora de 2.123,39 euros, a cuyo pago queda condenada la mutua UNIÓN DE MUTUAS.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.