Sentencia Social Nº 2381/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1359/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 1359/10 (L), sent. 2381 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidenta

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2381 /10

En el recurso de suplicación interpuesto por ALMIDAS 2005 S.L., representado por el Sr. Letrado D. Juan Carlos Mora Carazo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 930/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Juan Manuel, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 28 de enero de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor , D. Juan Manuel, mayor de edad, con DNI num. NUM000, -en lo que importa a la presente litis- ha formado parte de la plantilla laboral (indefinida) de la mercantil demandada Almidas 2005 S.L. (incardinada en el sector de la hostelería de la provincia de Cádiz) , durante el período comprendido entre el 8 de julio de 2005 y el 19 de mayo de 2009, y para la que ha desempeñado, en todo este tiempo , los servicios inherentes a la categoría profesional de jefe de cocina.

SEGUNDO.- 1.- El 19 de mayo de 2009, a virtud de carta (cuyo contenido, al obrar la misma unida a las presentes actuaciones, doy por íntegramente reproducido), la empresa comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día.

2.- En esta última fecha (19/V/09) [ni tampoco durante el año anterior], el actor no era representante legal de los trabajadores de la empresa, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

Y por otro lado , su salario diario, con inclusión de prorratas, ascendía a la suma total de 55,66 euros.

TERCERO.- 1.- El 22 de mayo de 2009, el actor interpuso ante el CEMAC y frente a la referida empresa , papeleta de conciliación por despido.

2.- El 3 de junio de 2009, aunque sin efecto, se celebró el oportuno intento conciliatorio entre las partes.

3.- Y el 11 de junio de 2009, ya por último , el actor formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

CUARTO.- Finalmente, interesa destacar también lo siguiente:

El 18 de mayo de 2009, en tomo a las 15,30 horas, y en el marco de un tenso ambiente surgido el día anterior entre el actor y la Sra. Ramona (camarera), el primero llamó a ésta hija de puta en la cocina del establecimiento donde ambos trabajan y en presencia de la Sra. Apolonia (ayudante de cocina), y tras contestarle algo Doña. Ramona, cuando ya salía de la cocina hacia la barra del establecimiento, el demandante se fue detrás y , allí fuera, alzando la voz, la llamó inútil y le dijo no sirves para nada, esta vez en presencia de la Sra. Gloria (camarera), quien le recriminó al trabajador su conducta y le ordenó que volviera a la cocina; y así éste lo hizo."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido declarado improcedente por desproporcionado, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, 4º ; como la infracción del art. 40.2.c y 39.6 y 12 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería (BOE 25-2-2008). Argumenta que hubo un atropello a la dignidad de una compañera y una alteración de la paz. Fue una conducta grave y culpable.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 4º para que conste: "El 18 de Majo de 2009, en torno a las 15:30 horas, y habiendo habido una discusión el día anterior entre el actor y señora Ramona (camarera), el primero llamó a ésta reiteradas veces hija de puta en la cocina del establecimiento donde ambos trabajan y en presencia de Doña Apolonia (ayudante de cocina), y tras contestarle Doña Ramona que qué le había dicho, el actor le volvió a decir en tu cara te digo que eres una hija de puta , cuando ya salía de la cocina hacia la barra del establecimiento, el demandante se fue detrás y allí fuera, alzando la voz la llamó inútil y le dijo no sirves para nada y qué camarera era esta vez en presencia de Doña Gloria ( camarera) quien le recriminó al trabajador su conducta y le ordenó que se volviera a la cocina, o tendría que llamar al dueño D. José María; ante lo cual se fue protestando a la cocina. En la barra estaba un proveedor y en el comedor había clientes."

Lo apoya en la grabación de los testimonios.

No se puede acceder al ser medio de prueba inidóneo para revisar hechos.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 40.2.c y 39.6 y 12 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería (BOE 25-2-2008). Argumenta que hubo un atropello a la dignidad de una compañera y una alteración de la paz. Fue una conducta grave y culpable.

Por ofensas verbales deben entenderse las expresiones orales o escritas, que implican un desprestigio o humillación moral para la persona que la sufre o recibe.

Las ofensas verbales a las personas que trabajen en la empresa son causa de despido disciplinario.

La realidad social impone que se observe en la vida de relación un recíproco respeto entre las personas , que deben adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana, que constituye en el campo laboral un derecho laboral básico ( ST.S. 20-11-86, RJ 6701).

Es exigible, para convalidar la procedencia del despido por causa de ofensas verbales o físicas, que el empresario acredite, que los malos tratos son graves y culpables , correspondiendo al empresario la carga de la prueba ya que , de no acreditarse la existencia de malos tratos de palabra u obra, debe declararse la improcedencia del despido ( STSJ Cataluña 8-5-00 , AS 5659; ST.S.J. Valladolid 6-4-01, AS 2892; STSJ Galicia 22-3-01, AS 1802).

La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable , calificación que hay que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( S.S.T.S. 13-11-87 , RJ 7868 ; 7-6-88, RJ 5240 ; 15-5-91, RJ 4171 ; 10-12-91, RJ 9050), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( SSTS 6-4-90 , RJ 3121 ; 9-4-90, RJ 3429).

Para valorar las expresiones ofensivas pronunciadas por los trabajadores han de ponderarse la libertad de expresión y el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa , Derecho que también está amparado constitucionalmente, debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras , debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 6-4-90, R.J. 3121). Para ser merecedoras de despido, las ofensas verbales deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen , por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28-11-88, RJ 8899) pues bien, en el caso de autos se nos relata , con valor de hecho en el FDº 2º.2º, que el hecho fue "producto de un estallido puntual" "ni siquiera habitual" y que "cesó de inmediato" cuando fue reprendido por otra compañera, sin que nunca hubiera sido advertido o sancionado por hechos similares; no acreditándose que la convivencia en la empresa sea imposible entre el actor y la Sra. Ramona sin que quepa acordar la sanción de despido por ser la última que por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo ya que ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del actor , pues en el presente caso, esta proporcionalidad y adecuación no se ha observado en el suceso enjuiciado que, aun cuando merecedor de sanción, no lo es de una tan grave como la impuesta por el empresario, por cuanto la intencionalidad, entendida en el sentido de voluntariedad deliberada, estuvo atenuada en razón a que las frases insultantes vertidas por el actor lo fueron en el curso de un hecho puntual, que ni siquiera fue una discusión y por consiguiente proferidas en un estado de ánimo emocional que influye indudablemente en la capacidad reflexiva de su autor, por lo que el despido acordado debe ser calificado como improcedente.

La Sentencia se debe confirmar en su totalidad , desestimándose los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ALMIDAS 2005 S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 930/09, en los que el recurrente fue demandado por D. Juan Manuel, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta Sentencia , se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 4052 0000 30 Recurso nº 10/1359, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina urbana Jardines de Murillo , en Sevilla.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.