Sentencia Social Nº 2382/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2083/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2083/13 -AC- Sentencia nº 2382/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2382 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicolas , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en sus autos Nº; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nicolas contra el Ayuntamiento de Sevilla, sobre despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1-4-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' - I -

La parte actora, DON Nicolas , provisto de D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, con antigüedad de 26/09/2011, categoría de Auxiliar Administrativo, a jornada completa, y con salario a efectos de despido de 74,94 euros (26979,05/360) (folios 47 A 58).

La relación laboral es de carácter temporal y se rige por el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Sevilla.

-II -

Ha prestado sus servicios para la demandada en los siguientes periodos, según se desprende del expediente administrativo (folios 84 y ss.):

08/09/2003 a 11/07/2004, mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'Auxiliar Administrativo del Proyecto EMFE/2003', cuya duración inicial es hasta el 31/07/2004, si bien el propio actor renuncia mediante escrito obrante al folio 85 con fecha de efectos la renuncia de 11/07/2004 (folio 86);

12/07/2004 a 31/07/2004, mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'auxiliar de formación y empleo-Programa Orienta'(folio 93);

01/08/2004 a 31/07/2005, mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'auxiliar administrativo Programa Andalucía Orienta'(folio 98) ;pero que se prorroga el 09/04/2005 (folio 99) hasta el 20/05/2005 (folio 100), que nuevamente es prorrogado el 23/05/2005 (folio 103) hasta el 30/06/2005, que nuevamente es prorrogado el 30/06/2005 hasta el 31/07/2005 (folio 104), que nuevamente es prorrogado el 15/07/2005 hasta el 31/07/2005 (folio 105)

01/08/2005 a 30/04/2010 , mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'auxiliar administrativo Programa Andalucía Orienta'(folio 108) cuya duración inicial es hasta el 30/04/2006, pero que se prorroga el día 12/04/2006 (folios 109 y 110) hasta el 30/04/2007, que una vez más es prorrogado el 24/04/2007 hasta el 31/05/2007 (folio 111) y una vez más el 15/05/2007 se prorroga hasta el 30/06/2007 (folio 112), así como se volvió a prorrogar el día 06/07/2007 (folio 113) hasta el día 31/074/2007 y el día 24/07/2007 hasta el día 30/04/2008 (folio 114), volviendo a prorrogarse el 26/06/2008 (folio 118) hasta el 30/04/2009, y nuevamente se prorroga hasta el 30/04/2010 (folio 120), fecha en que finaliza (folio 122).

19/08/2010 a 18/08/2011 mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'auxiliar administrativo del programa de orientación profesional Andalucía Orienta' (folios 123 y ss.);

26/09/2011 a 25/09/2012 mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto es 'auxiliar administrativo del programa Andalucía Orienta 2011-2012' (folios 129 y ss.).

Con fecha 28/08/2012 se comunica a la actora el cese de su contrato temporal a fecha de 25/09/2012 (folio 12), al concluir las actuaciones del programa Andalucía Orienta, cesando al igual que él los compañeros que fueron contratados con base en el mismo programa (folios 396 a 427). Este programa no ha sido puesto en marcha desde entonces en el Ayuntamiento demandado (folio 428).

- III -

El primero de los contratos del actor obedece a la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de 04/04/2003, en ejecución del programa de experiencias mixtas de formación y empleo (EMFE) obrante a los folios 136 a 141, programa regulado en la Orden 16/11/2001, reguladora de los programas de experiencias mixtas de formación y empleo. Se solicitó la ayuda el 16/12/2001 (folios 135 y ss).

El segundo y el tercero obedece a la solicitud de 04/03/2004 (folios 165 y ss.), de conformidad con la Orden de 22/01/2004 (folios 173 y ss.), otorgada mediante resolución de 27/05/2005 (folios 181 y ss.), modificada por otra posterior, de 09/07/2005.

Los tres últimos contratos del actor obedecen a tres contratos suscritos por el Ayuntamiento demandado con la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en ejecución del programa 'Andalucía Orienta', programas regulados en el Real Decreto 85/2003, de 1 de abril, que regula y establece los programas de inserción laboral de la Junta de Andalucía.

Respecto del primero de ellos se solicitó el 29/10/2004 (folios 200 y ss.) la ayuda conforme a la Orden de 23/09/2004 (folios 211 y ss.), otorgándosele la subvención y las sucesivas prórrogas de las mismas y aceptándose la misma por medio de Junta de Gobierno de 28/07/2005.

Respecto del segundo de los contratos se solicitó el 12/02/2010 la ayuda conforme a la Orden de 17/12/2009, otorgándosele la subvención por medio de resolución de 09/06/2010 y aceptándose la misma por medio de Junta de Gobierno de 29/07/2010.

Respecto del tercero de ellos se solicitó el 25/02/2011 la ayuda conforme a la Orden de 03/12/2010, otorgándosele la subvención por medio de resolución de 27/06/2011 y aceptándose la misma por medio de Junta de Gobierno de 09/09/2011.

- IV -

Con fecha 22/10/2012, se presenta por la parte actora reclamación previa (folios 71 y ss.) y con fecha de 23/01/2013 se desestima la misma por resolución expresa (folio 27), si bien con fecha de 22/11/2012 se había presentado la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones.

- V -

La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador ha venido desempeñando su actividad para el Ayuntamiento de Sevilla a virtud de los sucesivos contratos que se relacionan, con categoría profesional de auxiliar administrativo. Interpuesta demanda frente al cese producido en fecha 28 de agosto de 2012, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 1 de abril de 2013 desestimó la misma. Se alza frente a ésta en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación de la antigüedad actualmente recogida en el hecho probado primero, por la de 8 de septiembre de 2003.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, en cuanto que la fecha mencionada constituye uno de los elementos del debate jurídico suscitado en las actuaciones, por lo que no debe consignarse como tal hecho probado. Ya se recoge además en la sentencia de instancia una relación de los contratos otorgados por el trabajador, lo que constituye elemento fáctico adecuado y suficiente a efectos del debate procesal.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la parte actora, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia interpretativa. Considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la aplicación del precepto de referencia. Entiende que el actor ostentaría el carácter de indefinido, en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre al contrato otorgado el 1 de agosto de 2005, habiendo alcanzado ya en junio de 2008 el periodo exigible al efecto de 24 meses en un periodo de 30 meses. Dicha situación no se vería afectada por las sucesivas reformas de la norma.

En un nuevo motivo planteado por la misma vía procesal, aduce la infracción de los artículos 15.3 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Entiende que el trabajador ha venido desarrollando la misma actividad a lo largo de todo el periodo de contratación en una actividad que se convirtió en propia y ordinaria del Ayuntamiento demandado, lo que convierte a los sucesivos contratos encadenados otorgados por el trabajador en fraudulentos. La relación laboral ostentada no reúne los requisitos del contrato de duración determinada, ya que el objeto contractual carece de autonomía y sustantividad propias, y de los restantes requisitos exigibles al contrato de obra o servicio determinados.

No puede apreciarse la incongruencia propuesta, en cuanto que si bien es cierto que la sentencia de instancia no trata la misma, también lo es que ha carecido de una mínima exposición por parte del propio recurrente. No se ponía de relieve en la demanda iniciadora de las actuaciones, fuera de la mera mención no argumentada del precepto, centrándose aquélla por el contrario en la cuestión referida al fraude contractual que consideraba producido. En el acto del juicio el actor se limitó a ratificar su demanda, siendo el Ayuntamiento el que tras poner de relieve aquella circunstancia, vino a manifestar sus argumentos contrarios a la consideración de la fijeza del trabajador. Concurriendo no obstante elementos fácticos y jurídicos adecuados para la resolución de la cuestión que se plantea, y habiendo expuesto las partes intervinientes su posición respecto a la misma, corresponde efectuar su examen sin perjuicio o indefensión de ninguna de las mismas, en aplicación del principio de celeridad procesal ( artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

El trabajador refiere sus argumentos al contrato otorgado en fecha 1 de agosto de 2005, que se prolongó con sucesivas prórrogas hasta el 30 de abril de 2010. Disponía el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto-ley núm. 5/2006, de 9 de junio y entrada de vigor de 15 de junio siguiente, que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. (...)

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad.'

Añadía su Disposición Transitoria Segunda que lo previsto en el artículo 15.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sería de aplicación a los trabajadores que suscribieran tales contratos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Respecto de los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomaría en consideración el vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto -ley. Estos criterios se hacían extensivos a las Administraciones públicas a virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , tras la reforma operada por la norma dicha.

Estas disposiciones sin embargo no deben ser objeto inicial de examen, puesto que la afirmación del carácter indefinido de la relación laboral derivada de la mera acumulación de contratos temporales en aplicación de los preceptos reseñados, resulta opuesta con el mantenimiento de la producción de fraude en la contratación del trabajador, ya que la apreciación de éste conduciría a una declaración sobre la inexistencia del contrato temporal al que se refiera. Ambas situaciones se rigen por preceptos diversos y se encaminan a finalidades distintas, por lo que corresponde efectuar un examen de las características de los contratos otorgados en primer término, lo que al fin y al cabo, ha constituido el objeto sustancial del proceso seguido entre partes. Habrá de centrarse por tanto el examen a realizar, en la cuestión referida a la existencia de fraude en la contratación.

CUARTO.-El examen de la existencia de fraude en la contratación del actor aparece relacionado con la determinación del contrato a examinar de entre los otorgados por aquél, por constituir circunstancia trascendente en el debate y en las consecuencias jurídicas que del mismo hubieran de derivarse. Lo que viene a ponerse de relieve con el último motivo de recurso, en el que se alega la infracción de los artículos 15.3 y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , centrado en la unidad esencial del vínculo contractual a la hora de fijar la antigüedad del trabajador. Este llevaría desempeñando su actividad durante nueve años en el Ayuntamiento demandado desarrollando la misma actividad, por lo que no puede considerarse que exista ruptura del vínculo contractual.

Los criterios establecidos al respecto por la doctrina jurisprudencial son los recogidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 , cuando pone de relieve que '' Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07-rcud 3473/05 -; 08/03/07-rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08-rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 - rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05-rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01-rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) -rcud 175/04 -)'.'.

Debe considerarse a tales que el primer bloque de los contratos otorgados por el actor concluyó el 30 de abril de 2010, transcurriendo más de tres meses y medio hasta el otorgamiento del siguiente en fecha 19 de agosto de 2010. Este por su parte extendió su duración hasta el 18 de agosto de 2011, transcurriendo 38 días hasta el otorgamiento del último de los contratos examinados, el 26 de septiembre de 2011, que habría de prolongarse hasta la producción del cese el 25 de septiembre de 2012. Habiendo considerarse por ello el contrato de 19 de agosto de 2010, ya que la interrupción habida entre éste y el último de los contratos otorgados no puede considerar como significativa, por la duración del periodo transcurrido y su incidencia en periodo veraniego, además de corresponderse con el desarrollo de las mismas funciones.

QUINTO.-Esta Sala ha tenido ya la ocasión de pronunciarse sobre contratos análogos al examinado, pudiendo citarse al efecto la sentencia de 21 de noviembre de 2013 , que cita otras como la dictada en fecha 24 de mayo de 2013, respecto de trabajador que desempeñaba su actividad para una Mancomunidad de municipios, lo siguiente: ' Respecto de la alegada infracción del artículo 15 del ET hay que decir que, como viene declarando esta Sala (sentencia número 710/2010, de 2 de marzo , entre otras) siguiendo jurisprudencia reiterada, el contrato de obra o servicio determinado, regulado en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 2 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre , incluso cuando se concierten con Empresas o Administraciones Públicas, exige para su validez la concurrencia de los siguientes requisitos: '1º) Que la obra o servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'...( SSTS de 10 y 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 21 de marzo de 2002 , 22 de junio de 2.004 , 23 de noviembre de 2.004 y 11 de mayo de 2.005 ). Y esos requisitos, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2.005 , es necesario que 'concurran conjuntamente... para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho... sentencias de 21 de septiembre de 1.993 , 26 de marzo de 1.996 , 20 de febrero de 1.997 , 21 de febrero de 1.997 , 14 de marzo de 1.997 , 17 de marzo de 1.998 , 30 de marzo de 1.999 , 16 de abril de 1.999 , 29 de septiembre de 1.999 , 15 de febrero de 2.000 , 31 de marzo de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 18 de septiembre de 2.001 y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2.104/1.984, 2.546/1.994 y 2.720/1998. Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del artículo 2.2.a) del Real Decreto citado , que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Y es que, como advierte la ya citada de 26 de marzo de 1.996, 'este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado'.

En el presente caso, los contratos sucesivos suscritos por el actor con la Mancomunidad demandada --entre cuyas competencias figura la planificación, gestión y ejecución de recursos formativos tendentes a la mejora del nivel de formación, promoción e inserción de los ciudadanos, art. 6 de los Estatutos-- han sido para obra o servicio determinado consistente en 'Realización de acciones de orientación profesional para el empleo, y de información, apoyo y asesoramiento para la búsqueda de empleo, en la Unidad de Orientación de Trebujena'; en los dos primeros contratos se cita un concreto expediente y en los otros seis contratos, celebrados a partir del 2 de mayo de 2007, se indica que dentro del programa 'Andalucía Orienta', que forma parte del conjunto de programas de Orientación e Inserción Laboral que tiene la Consejería de Empleo con el objetivo de mejorar la empleabilidad de las personas desempleadas, y está financiado por la Junta de Andalucía, habiendo desempeñado él las mismas funciones de Técnico superior de Orientación durante la vigencia de los distintos contratos, sin que se haya probado la existencia de autonomía y sustantividad de las obras objeto de esos contratos respecto de la actividad permanente desarrollada por la Mancomunidad, y debiendo tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de noviembre de 2006 , con cita de las anteriores de 22 de marzo de 2002 , 25 de noviembre de 2002 , y la de 31 de mayo de 2004 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian', y que en el mismo sentido se pronuncia el apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación.

Partiendo de ello, y del relato de hechos probados de la sentencia se concluye que la relación laboral que ligaba a las partes debe calificarse como indefinida, no fija, al ser la demandada una Administración. Y, siendo así, ha de concluirse que el cese del actor acordado por el Ayuntamiento el 30-4-12, constituye despido improcedente, por lo que, habiéndolo entendido así la demandada, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe desestimarse el motivo en cuanto a ello.'.

No se aprecia en el caso de autos la concurrencia de elemento alguno que permita establecer consideraciones distintas de las anteriormente efectuadas. Debe considerarse por ello e igualmente la producción de un despido improcedente con fecha 25 de septiembre de 2012.

SEXTO.-Debe aplicarse en cualquier caso lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio de Reforma Laboral , cuando pone de relieve que ' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.'

En cualquier caso, el cómputo de los días de actividad que no lleguen a alcanzar un mes debe realizarse como mes completo. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 , ' Así, como hemos venido señalando desde la STS/4ª de 31 octubre 2007 (rcud. 4181/2006 ), con criterio reiterado luego en las STS/4ª de 12 noviembre 2007 , 11 febrero 2009 (rcud. 450/2008), 20 julio 2009 (rcud. 2398/2008) y 20 junio 2012 (rcud. 2931/2011), el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computan como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad.'

Tal criterio determina que deban ser abonados los 18 meses de trabajo transcurridos entre el 19 de agosto de 2010 hasta el 12 de febrero de 2012, y los 10 meses transcurridos desde dicha última fecha hasta la del despido.Tales criterios determinan el establecimiento de una indemnización final de 7.111 € en favor del trabajador.

Debe estimarse en consecuencia el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Nicolas , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 1 de abril de 2013 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Ayuntamiento de Sevilla, declarando improcedente el despido del trabajador producido el 25 de septiembre de 2012, condenando al Ayuntamiento de Sevilla, a estar y pasar por esta declaración, pudiendo el Ayuntamiento demandado optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 7.111 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2083- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.