Sentencia SOCIAL Nº 2382/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1955/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02382/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000392
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001955 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Eleuterio
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2382/17
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001955/2017, formalizado por el Letrado D. CARLOS-MARIA
MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Eleuterio , contra la sentencia número 170/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094/2017,
seguidos a instancia de Eleuterio frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo
Sr D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eleuterio presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 170/2017, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Eleuterio , nacido el día NUM000 de 1963 y con DNI NUM001 , ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón con la categoría profesional de peón, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el día 1 de junio de 2016, en el que se hizo constar que el contrato se realiza con la modalidad de trabajos de interés social, con la finalidad de mejorar la empleabilidad, reciclar profesionalmente y ofrecer competencias y habilidades a personas desempleadas mediante su contratación temporal para la realización de obras o servicios de interés general y social.

La cláusula primera del contrato disponía lo siguiente: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada Realización de las obras de pavimentación con hormigón de firme de los caminos de la zona rural de Gijón, concretamente en las siguientes parroquias: - Lavandera: Ramal del Camín de la Venta.

- Leorio: Camín del Barriu Quemau.

- Deva: Camín de Rioseco.

- Santurio: Travesía de la Duerna.

- Cabueñes: Camín del Barreo.

- La Pedera: Camín del Xuncalón.

En la cláusula quinta se estableció lo siguiente: el salario será el establecido para su categoría profesional, en la tabla del Anexo VI que regula el personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo (BOPA 23/11/2015).

La cláusula octava dispuso que el contrato se regulaba por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el RD 2/2015 de 23 de octubre y RD 2.720/1998 de 18 de diciembre y por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre.

Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, concretamente en el Anexo VI que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo.

2º) El trabajador, que al tiempo de la suscripción del contrato se encontraba en situación de desempleo e inscrito en el Servicio Público de Empleo, fue asignado al Servicio de Obras Públicas, así como el resto del personal beneficiario del plan de empleo asignado a la obra: un jefe de equipo, tres oficiales y doce peones.

Los trabajadores eran distribuidos en brigadas y destinados a los distintos caminos. El actor no trabajó en ninguna otra obra fuera de las indicadas en el contrato de trabajo.

3º) Los trabajos realizados consistían en formación de firme rígido compuesto por capa de 18 cm. de espesor de hormigón HF-4,0, resistente a flexotracción a veintiocho días de 4,0 MPa, con cemento de clase resistente; juntas longitudinales con barras de unión de acero B 500 SUNE 36068, de 12 mm. de diámetro y 80 cm. de longitud, colocadas a una separación de 1m; juntas transversales cada 3,5 m; curado con pintura filmógena; sellado de juntas con cordón sintético y masilla bicomponente de alquitrán, además de las la ejecución simultánea de la obras de fábrica necesarias para dotar a los caminos de una red de drenaje de aguas superficiales y los muros de cierre/contención de los desmontes generados por los ensanches.

4º) Los trabajos de pavimentación se realizan por el Ayuntamiento como obras de inversión, destinadas a tener una vida útil superior a 25 años. Nunca se han realizado por el personal propio del Ayuntamiento, sino que se ha acudido a las contratas externas, a personal procedente de planes de empleo o a los propios vecinos interesados, proporcionándoles la entidad local los materiales y medios auxiliares. El mantenimiento de los caminos se lleva a cabo por el personal del Ayuntamiento.

5º) El contrato del demandante se contextualiza en el marco del Plan de Empleo 2015/2016 del Ayuntamiento de Gijón, cuyas bases fueron aprobadas por Acuerdo de Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2015, vinculado a la subvención convocada por Resolución de 25 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias y concedida por resolución de 8 de octubre de 2015.

6º) El 12 de mayo de 2016 se aprobó el proyecto de ejecución con personal de planes de empleo para el hormigonado de varios caminos de la zona rural de Gijón. En dicho proyecto estaba previsto el hormigonado de 1.543,00 metros de caminos rurales, con una superficie pavimentada de 8.486,50 metros cuadrados. También incluyó una previsión de personal, necesidades en materiales, maquinaria y medios auxiliares.

7º) El demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.

8º) Conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, publicado en el BOPA de 23 de noviembre de 2015, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de subalterno ascienden a 20.930,14 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,36 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda presentada por D. Eleuterio contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GIJON, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eleuterio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador, don Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, de fecha 28 de abril de 2017 , que desestima íntegramente su demanda de declaración de relación laboral indefinida con el AYUNTAMIENTO DE GIJON y de abono de diferencias salariales entre la categoría de peón y la de subalterno, en la que alega fraude de Ley en su contratación temporal para cubrir necesidades permanentes del Cabildo municipal. La sentencia considera ajustada a derecho la contratación temporal por obra o servicio determinado, y rechaza la existencia de fraude de Ley. El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

El Ayuntamiento ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, oponiéndose al único motivo de recurso y solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 15.1 a ) y 15.3 del ET ; alegando que, al igual que los contratos temporales celebrados por el Ayuntamiento demandado en los planes de empleo anteriores, el suscrito con la demandante es fraudulento y, como consecuencia, indefinido. Sostiene, más en concreto, que la obra o servicio para la cual fue contratada es una actividad normal y habitual del Ayuntamiento pues cada año pavimenta unos caminos u otros en función de los presupuestos y disponibilidades económicas; que la obra es pavimentación de caminos en la zona rural de Gijón y no la pavimentación de los correspondientes a este año, que los decide el Ayuntamiento, la parte contratante; que esta fragmentación es artificial y no está permitida para justificar la contratación por obra o servicio determinado; que la obra a realizar por la demandante diverge de la fijada en el contrato suscrito, pues no es la pavimentación de los caminos identificados en éste, sino el hormigonado de determinados kilómetros de dichos viales, circunstancia que refuerza su falta de autonomía y sustantividad propia, al mismo tiempo que revela la falta de identificación clara de la misma; y que resulta igualmente artificial e incorrecta la distinción de la sentencia entre otras de inversión, en la que incluye la señalada en el contrato, y obras de mantenimiento, como también lo es la fijación de un año de duración, contraria a la incertidumbre propia de la modalidad contractual usada.

El Ayuntamiento sostiene la legalidad de la contratación temporal efectuada.



TERCERO.- NATURALEZA DEL CONTRATO. RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Hemos de analizar si la contratación del trabajador demandante cumple con los requisitos que nuestro ordenamiento impone a la contratación temporal por obra o servicio determinado, - artículo 15.1 a) del ET -; es decir si la obra tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, y su ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Debemos tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/2009 (RCUD 1.221/08 ), según la cual: ... el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC (LEG 1889,27)] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET (RCL 1995,997), la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/01 (RJ 2001,8490) -rcud 3286/00 ; 22/04/02 (RJ 2002, 7796) -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 (RJ 2007,2883) -rcud 4969/04 -).

Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino dentro de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomia, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984, 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

B.- En el caso que ahora nos ocupa, la obra para la que ha sido contratado el trabajado reúne los requisitos para poder ser objeto de una contratación temporal, de conformidad con el artículo 15.1 a) del ET y el artículo 9 del RD 2.720/1998 .

Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, rs: 1.594/2017 , en caso idéntico al presente: Para valorar si la contratación de la demandante se ajusta o no a estos requisitos hay que atenerse a los hechos acreditados en la sentencia de instancia. Conforme a ellos, en el contrato suscrito por la trabajadora se indica con suficiente detalle la obra, al recoger un contenido específico -obras de pavimentación con hormigón de firme- y la identificación de los concretos caminos donde se va realizar, que permiten individualizarla de forma suficiente. No es obstáculo la previsión recogida en el proyecto de ejecución sobre la longitud y superficie totales afectadas por la obra, que constituye un complemento y no desnaturaliza esa individualización.

Resulta asimismo acreditado que es una actividad diferente de otras. Así se indica en el hecho probado cuarto y se reitera en los fundamentos de derecho segundo y tercero. Este último señala: Al respecto debe subrayarse que no se trata del normal mantenimiento de los caminos (desbroce, limpieza de cunetas, parcheado de los daños que pueda surgir el hormigón ...) sino de una obra de inversión, llamada a durar dos o tres décadas y que se hace extraordinariamente a instancias de las asociaciones de vecinos, interesadas en el hormigonado de los caminos vecinales. No es cierto, por tanto, que la normal actividad del Ayuntamiento sea la pavimentación, sino la conservación. Y, significativo de ello es que las dotaciones destinadas a una y otra tarea se contemplen en distintos capítulos del presupuesto municipal. Aunque tales afirmaciones judiciales toman un concepto de obra de inversión que puede ser discutible, el elemento importante es la configuración de la actividad con unas características que permiten diferenciarla y darle el rango de autonomía y sustantividad propia de necesaria presencia en el objeto del contrato de trabajo para obra o servicio determinado.

La sentencia declara igualmente probado que la demandante no trabajó en ninguna otra obra fuera de las indicadas en el contrato de trabajo, lo que excluye una desviación del objeto contractual.

Por último, aunque el contrato suscrito establece una duración de un año, el establecimiento del plazo debe entenderse como una mera previsión, pues la realización efectiva de la obra constituye el hecho determinante de la extinción. La consignación en el contrato del dato temporal no altera la prevalencia de la ejecución de la obra y no constituye una irregularidad que conduzca a declarar indefinida la relación laboral.

Estos mismos razonamientos deben ser ahora reiterados por este Tribunal, dada la identidad de los casos examinados.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia, sin imposición de costas, - artículo 235 de la LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio , y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 28 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón ; sin imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.