Sentencia SOCIAL Nº 2382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2143/2018-B Sent. Núm. 2382/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2382/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Los Amarillos, S.L contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 1003/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roque contra Los Amarillos S.L, Componentes de la UTE empresa Casal, S.L. y Casal-Mohn UTE, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- El actor don Roque ha prestado sus servicios por cuenta de los Amarillos S.L. desde el día 1 de marzo de 1989 con la categoría de conductor y/o un perceptor y un salario diario de 96,46 € diarios, por los conceptos de jornal, antigüedad, prima de conductor-perceptor, plus de nocturnidad, festivos, horas estructurales, horas de presencia y pagas extras. Se da por reproducida las nóminas que consta en actuaciones referidas al periodo febrero del 2015 a enero de 2016. El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente trabajo el día 7 de febrero de 2016, folio 142..

II.- El 30 de enero de 2014 la empresa y el comité de empresa acordaron que debido a la axfisia financiera a la que estaba sometida la empresa como consecuencia del impago por parte de las administraciones públicas, la empresa abonaría las nóminas entre los días 10 y 20 de cada mes.

III.- Durante 2015 la empresa abonó la nómina del actor de enero el día 10 de febrero de 2015, la nómina del mes de febrero el 11 de marzo de 2015, las nómina del mes de marzo de 2015 el día 11 de mayo de 2015, la nómina de abril el día 15 de junio de 2015, la nómina de mayo de 2015 el día 13 de julio de 2015, la nómina de junio el día 18 de agosto de 2015 , la nómina de julio el día 10 de septiembre de 2015 , la nómina de agosto el día 14 de octubre el 2015, la nómina de septiembre el día 16 de noviembre de 2015, la nómina de octubre el día 15 de diciembre de 2015 , la nómina de noviembre el día 31 de diciembre de 2015, la nomina de diciembre el día 21 de enero de 2015. Durante 2016 abonó la nómina de enero el 14 de marzo de 2016, la de febrero el 23 de marzo de 2016, la de marzo el día 18 de abril de 2016 la de abril el 16 de mayo de 2016, la de mayo el día 16 de junio de 2016, la de junio el día 15 de septiembre de 2016, la de julio el 12 de agosto de 2016, y la de agosto del 2016 estaba en pagada a fecha de 15 septiembre del 2016.

Las empresas demandadas adeudan al actor la cantidad de 2090,11 € brutos en concepto de nómina del mes de septiembre, más la cantidad de 1351,48 euros brutos en concepto de vacaciones, más la cantidad de 92,46 € en concepto de complemento de plus de protección escolar.

IV.- La empresa se dedica al transporte de pasajeros por carretera estando asignado el actor a la línea de Valdezorras, en la cual prestaba servicios de lunes a viernes si bien esporádicamente y para engrosar su nómina prestaba servicios puntuales en la línea de Dos Hermanas, durante los fines de semana .

V.- La línea Valdezorras-elGordillo-aeropuerto viejo, fue adjudicada desde el día 27 de septiembre de 2016 por su propietaria TUSSAM a la unión temporal de empresas integrada por empresa Casal S.L. y Mohn S.L.( casal Mohn UTE), disponiendo el pliego de condiciones la obligación de subrogar a los trabajadores adscritos a dicha línea. Los amarillos S.L. comunicó al actor en fecha de 7 de septiembre de 2016 que desde el 27 septiembre el 2016 pasaría subrogado a la nueva adjudicataria.

Entre los trabajadores adscritos a la línea Valdezorras, el Gordillo-aeropuerto viejo según comunicación de los amarillos S.L. a la UTE se encontraba el actor, razón por la que esta última empresa y el actor suscribieron un acuerdo por el que quedaba subrogado por la nueva adjudicataria con un salario anual de 26.799,60 euros.

En el anexo octavo folio 246 consta como personal que actualmente presta servicio de transporte urbano la barriadas de Valdezorras- el Gordillo el aeropuerto viejo el actor.

VI.- No consta que la actora ostente ni haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VII.- Se da por reproducido el contenido de la sentencia dictada por el juzgado de lo social número siete de esta localidad de fecha de 24 de abril de 2017 referida aún compañero del actor.

VIII: El actor interpuso papeleta de conciliación para la resolución del contrato en fecha de 21 de septiembre de 2016 celebrándose el acto de conciliación el 19 de octubre de 2016 con el resultado de celebrado sin avenencia.

El actor interpuso papeleta de conciliación en materia de despido la cual resultó sin avenencia en fecha 24 de octubre el 2016.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Los Amarillos, S.L., que fue impugnado por la demandada Componentes de la UTE Empresa Casal S.L. y Casal-Mohn UTE, así como por la parte demandante D. Roque .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- De las demandas acumuladas de resolución de contrato, reclamación de cantidad y despido origen de este proceso conoció el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla que en sentencia de 29 de septiembre de 2017 estimó la dos primeras al considerar que el incumplimiento de la obligación retributiva por parte de la empresa Los Amarillos S.L. tenía la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato por voluntad del trabajador y que la citada mercantil le adeudaba determinados conceptos salariales a fecha 26 de septiembre de 2016 en que causó baja en la misma, y rechazó la tercera pretensión al entender que el día siguiente de su cese en Los Amarillos S.L. fue válidamente subrogado por la UTE codemandada que a partir de ese momento asumió la posición de empleadora.

El órgano de instancia declaró extinguida la relación laboral entre el actor y Los Amarillos S.L. con efectos de la sentencia y condenó a dicha empresa a abonar al trabajador la suma de 99.836,10 euros en concepto de indemnización absolviendo a la UTE de dichas pretensión, y a ambos codemandados a hacer frente de manera solidaria al pago de las retribuciones impagadas por Los Amarillos S.L. en cuantía de 3.534,05 euros.

II.- La representación letrada de Los Amarillos, S.L. se alza ahora en suplicación con la finalidad expresada en el suplico del escrito de formalización del recurso de que se desestime la demanda de extinción del contrato formulada de adverso si bien en el cuerpo del mismo expresa asimismo su discrepancia con el importe del módulo salarial utilizado por la juez 'a quo' para calcular el importe de la indemnización así como con la cantidad reconocida en concepto de salarios adeudados por lo que en aras de la más completa tutela judicial efectiva y evitando decisiones formalistas lesivas de ese derecho fundamental se analizarán a continuación - pese al desajuste apreciado - todas las alegaciones vertidas por la empresa en los diferentes motivos que articula, agrupándolas en torno a los tres temas enunciados.

III.- No obstante, con carácter previo a su examen debemos desestimar el motivo que formula la demandada al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el objeto de que se inadmita como medio de prueba la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla el 24 de abril de 2017 en el procedimiento seguido a instancia de otro trabajador de la empresa en solicitud de resolución de contrato e impugnación de despido.

La razón que determina su rechazo es doble, ya que por una parte se trata de una petición impropia de la vía procesal por la que se encauza desde el momento en que la recurrente no solicita que se declare la nulidad de las actuaciones por tal causa ni por ninguna otra y, además, la referencia a dicha resolución que figura en el hecho probado séptimo y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada no condiciona la labor de esta Sala que debe partir de las concretas circunstancias acreditadas en el supuesto de autos, a lo que se une que la susodicha resolución fue revocada por este Tribunal en sentencia de 31 de octubre de 2018 (Rec. 3011/2017).



SEGUNDO.- I.- Siguiendo un orden lógico en el análisis de las cuestiones planteadas por la empresa procede dilucidar en primer lugar si como sostiene en el tercer y último motivo de su recurso, con amparo en el art.

193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el actor ejercitó la acción resolutoria en fraude de ley y con abuso de derecho a sabiendas de que había sido incluido en la lista de empleados de los que se iba a hacer cargo la nueva entidad concesionaria de la línea de transporte público de Valdezorras a la que estaba adscrito que le ha mantenido en su puesto de trabajo, y si en todo caso los retrasos en el pago de las nóminas en que incurrió no son constitutivos de un incumplimiento contractual grave que posibilite la extinción del contrato a instancia del trabajador.

II.- En torno a esta problemática en el segundo motivo de su recurso y con apoyo en el apartado b) del mismo precepto procesal que sustenta los restantes, el Letrado de la empresa propone dos revisiones de los hechos probados: una afecta al numerado segundo en el que quiere introducir que el día 23 de febrero de 2016 la comisión paritaria del convenio colectivo de empresa acordó que la nómina del mes de enero se abonase la semana siguiente, la de febrero de 2016 el 25 de marzo y la de marzo en adelante antes del día 20 de cada mes; la otra rectificación incide en el numerado como tercero a fin de reflejar que las nóminas de los meses de enero, junio y septiembre de 2016 le fueron abonadas al demandante respectivamente los días 4 de marzo, 15 de julio y 19 de septiembre de ese mismo año.

Ambas peticiones se acogen pues la certeza de los datos reseñados se desprende de manera directa y clara de los documentos invocados y dichos particulares no resultan manifiestamente irrelevantes para la decisión del asunto sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. No obstante, procede puntualizar que la demandada transfirió el salario del mes de agosto de 2016 el 19 de septiembre y que el actor recibió el ingreso el día siguiente, III.- Pasando ahora a analizar el reproche sustantivo a la sentencia de instancia que formula la empresa referido a la infracción de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil por no haber apreciado fraude de ley y abuso de derecho en la actuación del actor, obligado punto de partida para darle adecuada respuesta lo constituyen los siguientes datos básicos plenamente acreditados: 1º) El actor venía prestado servicios para la demandada desde el 1 de marzo de 1989 con la categoría profesional del conductor.

2º) La empresa le abonó los salarios con retraso en el período comprendido entre enero de 2015 y enero de 2016,. En los dos primeros meses la demora fue de 10 y 11 días, en los seis siguientes de más de 40 días y en los tres últimos de 31, 21 y 32 días respectivamente.

3º) El 30 de enero de 2014 la empresa y el comité del personal llegaron al acuerdo de que las nóminas se abonarían entre los días 10 y 20 del siguiente mes ante el incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte de las Administraciones Públicas.

4º) En el art. 11 del convenio colectivo de empresa suscrito el 17 de marzo de 2015 y publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de octubre siguiente se estipuló que los salarios se abonarían dentro de los 5 días hábiles siguientes al último de cada mes y en todo caso antes del día 6 del citado mes.

5º) El actor causó baja médica por accidente de trabajo el 7 de febrero de 2016, situación en la que continuaba en la fecha de su cese en Los Amarillos, S.L. percibiendo la prestación de incapacidad temporal y el complemento a cargo de la empresa en las siguientes fechas: las de febrero el 23 de marzo; las de marzo el 18 de abril; las de abril el 16 de mayo; las de mayo el 16 de junio; las de junio el 15 de julio; las de julio el 12 de agosto; y las de agosto el 20 de septiembre.

6º) El 23 de febrero de 2016 la comisión paritaria del convenio de empresa llegó al acuerdo de que la nómina del mes de enero se abonaría la semana siguiente, la de febrero de 2016 el 25 de marzo y de marzo en adelante antes del día 20 de cada mes.

7º) El 7 de septiembre de 2016 la aquí recurrente comunicó al actor que el 27 de ese mismo mes sería subrogado por la nueva empresa adjudicataria de la línea de transportes, la cual a partir de la fecha indicada se ha hecho cargo de la relación laboral.

8º) El 21 de septiembre de 2016 el demandante interpuso papeleta en solicitud de resolución del contrato y reclamación de cantidad contra Los Amarillos S.L., y la subsiguiente demanda el 19 de octubre de ese mismo año ampliándola más tarde frente a la UTE.

IV.- A la vista de la anterior secuencia elementales razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley determinan que la Sala deba mantener el mismo criterio que aplicó en la sentencia de 31 de octubre de 2018 (Rec. 3011/2017) conociendo del recurso de suplicación formulado por Los Amarillos S.L.

contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 24 de abril de 2007 (autos 1008/16), que estimó una pretensión extintiva igual a la ahora enjuiciada deducida en la misma fecha (la papeleta de conciliación y la demanda de resolución del contrato las formuló el mismo día que el hoy recurrido y después accionó por despido) por un compañero del actor subrogado por la UTE codemandada en la misma fecha y condiciones.

El fundamento básico de la decisión que adoptamos lo constituye los términos en que está configurada legalmente la acción resolutoria del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores en la forma en que ha sido interpretada por la jurisprudencia que recoge la sentencia de 10 de octubre de 2017 (Rec. 3684/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expresiva de que salvo supuestos excepcionales, que aquí no concurren, la extinción del contrato a instancia del trabajador requiere de una sentencia que aprecie la gravedad de los incumplimientos alegados, pronunciamiento que tiene eficacia constitutiva, lo que comporta que si con anterioridad a la fecha del juicio el nexo contractual con la empresa ha quebrado por una determinada causa el órgano judicial no pueda acordar su extinción por otra distinta y con diferentes efectos.

Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que habiendo cesado el demandante en la empresa Los Amarillos S.L. el día 26 de septiembre de 2016 por mor del cambio producido en la posición de empleador, el Juzgado de lo Social no podía declarar extinguida la relación que mantuvieron y condenar exclusivamente a dicha mercantil al pago de la indemnización y absolver al nuevo empleador argumentando que es ajeno al incumplimiento cometido por su antecesor.

No se puede declarar, como hace el órgano de primer grado, que el contrato del demandante con la empresa Los Amarillos S.L. se extingue desde la fecha de la sentencia - el 29 de septiembre de 2017 -, con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente, habida cuenta que el vínculo que les unió ya se había roto definitivamente el 26 de septiembre de 2016 en virtud de una subrogación contractual que la propia sentencia declara ajustada a derecho.

V.- Las consideraciones precedentes nos llevan a apreciar de oficio la inexistencia de acción del demandante para instar la extinción de la relación con la empresa Los Amarillos S.L., lo que hace innecesario e improcedente pronunciarse sobre los alegatos vertidos por la parte recurrente. Resulta innecesario pronunciarse al respecto porque la conclusión alcanzada en torno al tema analizado conlleva la revocación del fallo de instancia en este punto, y resulta improcedente hacerlo a efectos meramente dialécticos porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación, a título cautelar, la decisión de este órgano, lo que aconseja abstenerse de hacerlo, sin perjuicio de que si esta sentencia es impugnada en casación para la unificación de doctrina y el Tribunal Supremo acoge el recurso, tengamos que manifestarnos sobre las restantes cuestiones en términos que podrán ser combatidos eficazmente por cualquiera de los litigantes.

VI.- Cuestión distinta que la Sala no puede abordar so pena de vulnerar el principio de congruencia y la garantías constitucionales de contradicción y defensa y transgredir la prohibición de la 'reformatio in peius' es la relativa a si en supuestos de sucesión de empresa por mandato convencional el nuevo empleador debe asumir la responsabilidad de los efectos derivados de los incumplimientos cometidos por el saliente, supuesto en que el fallo que procedería emitir en la hipótesis de apreciar la gravedad de aquellos sería el de declarar extinguida la relación con la empresa titular de la misma en el momento de dictarse la sentencia con las consecuencias legales inherentes.



TERCERO.- Desestimada la demanda de extinción del contrato la discrepancia que plantea la mercantil recurrente en relación a uno de los parámetros que han de tomarse para el cálculo de una indemnización que no se reconoce carece de efectos prácticos.

No obstante con el objeto de agotar la respuesta suplicacional debemos pronunciarnos también sobre las alegaciones expuestas por la empresa en el submotivo que dedica a esta cuestión en el que sostiene que el módulo salarial diario debe cuantificarse en 93,19 euros en lugar de en los 96,46 euros fijados en la sentencia.

Y lo hacemos en sentido contrario al defendido por la empresa teniendo en cuenta que frente a lo argumentado por la misma: 1º) La decisión judicial de computar a los efectos indicados las percepciones salariales previas al inicio del proceso de incapacidad temporal, que persistía al tiempo del cese en su plantilla, resulta ajustada a derecho pues en el período de baja el contrato permanece en suspenso conforme prevé el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y lo que percibió el actor durante ese lapso no son salarios sino prestaciones de Seguridad Social y mejoras de su acción protectora, que tienen naturaleza extrasalarial, por lo que la retroacción aplicada resulta ajustada a derecho.

2º) Igualmente se estima correcto que para determinar el importe de ese componente la juzgadora tuviese en cuenta las cantidades percibidas en el período de referencia en concepto de horas de presencia y plus por días festivos trabajados dada su naturaleza claramente salarial ( art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores).



CUARTO.- I.- La última cuestión que queda por dirimir se refiere a la cantidad objeto de condena en concepto de salarios adeudados. La recurrente considera ajustada la suma correspondiente a los 26 días de septiembre de 2016, ascendente a 2.090,11 euros, respecto de la cual el trabajador aduce que la sentencia de instancia incurre en error al señalar que el importe fijado es bruto cuando debió decir neto por lo que interesa su corrección, pretensión ésta que no merece favorable acogida al exceder los límites de la impugnación siendo el remedio procesal adecuado al efecto el regulado en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o en su caso el cauce del recurso de suplicación.

II.- En lo que respecta a las cantidades reconocidas como compensación de las vacaciones no disfrutadas y plus de protección escolar en cuantía de 1351,48, y 92,46 euros respectivamente, la empresa se opone a las mismas sobre la base de que la actora no reclamó su abono hasta el inicio de la vista colocándole en situación de indefensión. Subsidiariamente, sostiene que el montante de las vacaciones debe reducirse a 1.095,42 euros correspondientes a los 22,17 días devengados a la fecha de su baja en la empresa, calculados a razón del salario base más antigüedad, y que no consta que el actor hubiera solicitado el abono del otro complemento ni justificado el derecho a su percepción como exige el art. 25 del convenio colectivo de empresa.

Tal como mantiene la parte recurrida la representación letrada de la empresa mantuvo en el actor de juicio que su defendida había abonado al actor la retribución del mes de agosto y admitió expresamente el adeudo de los restantes conceptos indicando que fue el actor el que no quiso percibir su importe, lo que impide acoger el alegato principal desarrollado por la recurrente que tampoco se opuso a la procedencia de esas partidas en el escrito de conclusiones.

No mejor suerte ha de correr el argumento subsidiario. De entrada, porque la ahora recurrente se aquietó a las cantidades reclamadas por ambos rubros, lo que significa que su cuestionamiento en esta fase constituye una inadmisible cuestión nueva. A mayor abundamiento, porque el montante fijado como compensación de los 21,67 días de vacaciones está correctamente calculado sobre el módulo que resulta de sumar el salario base, la antigüedad y el plus de conductor- preceptor tal como prevé el art. 18 del convenio de empresa, y porque la concedida como plus de protección escolar se atiene a lo dispuesto en el art. 25 de esa misma norma paccionada.



QUINTO. I.- Cuanto se deja razonado en los fundamentos precedentes determina la estimación parcial del recurso formulado por la empresa Los Amarillos, S.L. en los términos expuestos, sin que proceda imponerla las costas causadas dado el signo de la impugnación (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

II.- Firme que sea esta resolución devuélvase a la citada mercantil el depósito de 300 euros, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena y el aval constituido para recurrir ( art. 203 de la Ley Reguladora).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Los Amarillos, S.L. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 29 de septiembre de 2017, recaída en los autos nº 1003/2016, que se revoca en parte en el sentido de desestimar la demanda de extinción del contrato formulada por D. Roque , absolviendo a dicha empresa de los pedimentos deducidas en su contra, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa condena en costas.

Firme que sea estar resolución devuélvase a la mercantil demandada el depósito de 300 euros y el aval constituido, así como la diferencia consignada objeto de condena y aplíquese el resto al cumplimiento de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2143-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.