Sentencia Social Nº 2383/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4791/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 4791/07

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004791 /2007 interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Francisco en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000823 /2006 sentencia con fecha veintiuno de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor, D Pedro Francisco, nació el día 28-3-1946, y se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de especialista./ Segundo.- Por el demandante se solicitó a la Entidad demandada una invalidez permanente , y ésta mediante resolución de fecha 22-8-06 declaró al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora de 2.182,34 Euros; contra esta resolución formuló la demandante escrito de reclamación administrativa previa la cual resultó desestimada por otra de fecha 27-9-06./ Tercero.- Padece el actor: en 6-2005 ingreso por aplastamiento vertebral con posteriores nuevos aplastamientos por mieloma múltiple IGG KAPPA E-III A: tratado con radioterapia local y quimioterapia. Tiene las siguientes limitaciones organizas y funcionales: astenia, algias raquídeas. Presenta una importante degeneración de la columna vertebral, y un menoscabo funcional muy significativo: precisa corsé ortopédico y no puede desplazarse por si solo, así como hacer otro tipo de actividades propias de la vida diaria. El dictamen propuesta del EVI es de fecha 22-8-06./ Cuarto.- En fecha 27-1-07 se le reconoce una minusvalía del 80% y se le reconoce la necesidad de asistencia a tercera persona".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTES formulada pro D. Pedro Francisco, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el demandante se halla afecto de una incapacidad en grado de GRAN INVALIDEZ, derivada de enfermedad común, condenado a las demandadas a estar y pasar por tal declararon y al abono a favor del actor de una prestación económica mensual vitalicia en la cuantía del 150% de su base reguladora de 2.182,34 Euros con las mejoras y revalorizaciones que procedan y efectos desde el día 22 de agosto de 2006".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, que fue declarado en vía administrativa en situación de incapacidad permanente absoluta, solicitó la gran invalidez, que le fue denegada en vía administrativa y reconocida por la sentencia de instancia que estimo la demanda declarando al actor afecto de gran invalidez con derecho a una prestación del 150% de la base reguladora.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicacion la representación procesal del Instituto nacional de la seguridad social interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y en el segundo denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La entidad gestora en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revision factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- E primer lugar pretende la supresión en el HDP 3 de la siguiente frase:"...y no puede desplazarse por si solo, asi como hacer otro tipo de actividades de la vida diaria..."

2.- En segundo lugar pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:" En virtud de resolución de 27/01/2006 se le reconoce por el EVO el grado de minusvalía del 80% (factores sociales complementarios 10 ptos) y la necesidad de asistencia de tercera persona."

Por lo que respecta a la supresión instada en primer lugar la misma estima la sala que ha de prosperar por ser predeterminante del fallo y su contenido conclusivo -valorativo y que como tal no debe constar en el relato factico.

Por lo que respecta a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 23 a 25 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que esencialmente coincide el hecho modificado con el que se pretende modificar.Y la precisión pretendida carece de trascendencia a efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO.-La entidad gestora en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 137.6 de la LGSS ,estimando en esencia que del relato factico no se desprende la existencia de imposibilidad para realizar los actos mas esenciales de la vida ,ni tan siquiera se desprende su dificultad ,por lo que la patología que presenta el actor no es constitutivo de una gran invalidez ,puesto que pude valerse por si mismo sin que necesite el auxilio de una tercera persona para la realización de los actos mas esenciales de la vida .

Para la sentencia de instancia la situación que recoge el hecho probado tercero justifica la situación de gran invalidez, por lo que estima la demanda por entender que en la actualidad las dolencias que padece no le permitan la realización de forma independiente de los actos de la vida diaria.

Motivo que no puede ser acogido favorablemente porque , consistiendo gran invalidez a tenor de su definición en el precepto que se denuncia infringido, en la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, consistiendo las secuelas que, según el relato fáctico padece, en 6-2005 ingreso por aplastamiento vertebral con posteriores nuevos aplastamientos por mieloma múltiple IGG KAPPA E-III A: tratado con radioterapia local y quimioterapia. Tiene las siguientes limitaciones organizas y funcionales: astenia, algias raquídeas. Presenta una importante degeneración de la columna vertebral, y un menoscabo funcional muy significativo: precisa corsé ortopédico y no puede desplazarse por si solo, así como hacer otro tipo de actividades propias de la vida diaria, es evidente que tienen la gravedad suficiente para ser declarado el recurrente en situación de gran invalidez, pues como acertadamente razona la juzgadora de instancia ,en el supuesto de autos de las pruebas practicadas resulta que el actor presenta importante degeneración de la columna vertebral que le impide realizar muchas actividades por si mismo.por otro lado según el certificado medico oficial resulta que el actor no puede desplazarse de su domicilio, y de hecho en el poder notarial se observa que se otorga en el domicilio particular del poderdante y no en la notaria,, el actor no fue capaz de acudir al EVI, tal y como se aprecia en el informe medico de síntesis y a pesar de ello el EVI Emite informe sin un reconocimiento personal del trabajador; y además el actor aporta un certificado de minusvalía donde se reconoce la necesidad de asistencia de tercera persona; por todo lo cual la sala estima de acuerdo con la juzgadora de instancia que el actor precisa la asistencia de una tercera persona para realizar de forma digna actos de la vida cotidiana ,por lo que se hace acreedor de dicho grado de gran invalidez. Y habiéndolo entendido así la juzgadora de instancia, la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas. Procede, por tanto, la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de A Coruña, de fecha veintiuno de junio de dos mil siete , dictada en autos núm. 823/06 seguidos a instancia de D Pedro Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.