Sentencia Social Nº 2385/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 479/2011

Recurso contra Sentencia núm. 479/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2385/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 479/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en los autos núm. 756/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Evaristo , asistido del Letrado D. Manuel Aliaga Chorro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio y la empresa CONSTRUCCIONES PROCOELE S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Evaristo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS , MUTUA ASEPEYO Y empresa CONSTRUCCIONES PROCOELE sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, derivada de accidente laboral., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El actor D. Evaristo, con NIE nº NUM000, fecha de nacimiento el 1.01.1968, de profesión albañil, y con nº afiliación a SS NUM001, sufrió un accidente de trabajo in itinere el 23.08.07 cuando trabajaba para la empresa CONSTRUCCIONES PROCOELE SL, con resultado de pérdida de sustancia en cara palmar de mano izquierda , sección flexor profundo del pulgar izquierdo, trombosis de arteria colateral lunar del 1º dedo.- A la fecha de los hechos la mercantil tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, estando al corriente de sus obligaciones sociales.- SEGUNDO.- El 24.08.07 fue objeto de intervención quirúrgica, realizándose tenorrafia, y posteriormente el 27.09.07 21.01.08, por cicatriz retráctil dolorosa a nivel volar MP pulgar izquierdo y el 2.06.08 por cicatriz retráctil-brida en 1º comisura , recibiendo tratamiento fisioterapéutico en el Centro de recuperación y rehabilitación de Levante.- El 7.10.08 la Mutua presenta propuesta clínico laboral señalando como deficiencias más significativas: paciente diestro. Apertura de 1º comisura: 40 (der: 80º). Movilidad de MF e IF a nivel de todos los dígitos. Posibilidad de presa y pinza de dedos, correcta, refiere molestias en relación con zonas cicatriciales. , con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes Baremo 110.- El 28.11.08 se emite por el médico evaluador del INSS informe , estableciendo como deficiencias más significativas: cicatriz retractil inferior a 50% en relación mano contralateral de comusura interior 1º y 2º dedo de mano izqu, abd 150º, puño y pinza normales.- En sesión de 4.12.08, el EVI emite dictamen con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cicatriz retráctil inferior a 50% controlateral sin repercusión sobre dedos y mano, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo a baremo 110.- Por resolución del INSS de 16.12.08 , se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo a baremo 110 en la cuantía de 450 ?, siendo responsable del pago de la prestación la Mutua, y extinguida la prórroga de ITE el 15.12.08.- En febrero de 2009, el actor formuló reclamación previa en solicitud de declaración de incapacidad permanente en grado total o subsidiariamente parcial, que fue desestimada, previo traslado con la Mutua, por Resolución expresa de 7.04.09.- TERCERO.- Se solicita la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial , para profesión habitual derivada de accidente de trabajo. La base reguladora de la prestación asciende a 39'07 ?/día (1188'45 ?/mes) (parte accidente de trabajo, certificado de empresa, y nómina obrantes en autos) .- CUARTO.-. Quien hoy acciona aqueja el siguiente cuadro de dolencias residuales: cicatriz retractil inferior a 50% en relación mano contralateral de comusura interior 1º y 2º dedo de mano izqu, abd 150º, puño y pinza normales, sin repercusión funcional sobre dedo y mano izquierda. Paciente diestro.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la codemandada Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o subsidiariamente parcial, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado, al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Por el primero de ellos se solicita la modificación del hecho probado 1º para que donde dice "albañil" diga "peón ordinario", pues ha así consta en el documento nº 4 que obra al folio 95 de autos. La modificación propuesta no se admite ya que el documento citado , nómina de agosto 2007, no tiene fuerza revisoria ni es hábil para lograr la alteración pretendida , no demostrando de forma patente y manifiesta lo solicitado , máxime cuando existe otro documento, el dictamen propuesta del EVI, donde consta en el apartado profesión la de "albañil". Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia , y no evidenciándose error en la misma debe prevalecer la redacción dada por el órgano judicial.

Debemos indicar asimismo que no se admiten los documentos que acompañan al escrito de recurso, por no reunir los requisitos exigidos por el art.231 de la LPL .

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la LPL se denuncia la violación del art. 137 de la LGSS y de la jurisprudencia que cita. Alega la recurrente que ni la Mutua ni el INSS realizaron prueba alguna que mida la pérdida de fuerza del actor, peón de obra y no albañil, no existiendo motivo lógico para dudar de la veracidad de la prueba pericial ratificada, por lo que debe dictarse Sentencia que reconozca al actor el grado de incapacidad permanente, habida cuenta que se ha acreditado la imposibilidad de trabajar en su categoría profesional.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que , "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y en su número 3º dice que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto , según el hecho probado 4º, el actor aqueja el siguiente cuadro de dolencias residuales: "cicatriz retráctil inferior a 50% en relación mano contralateral de comisura interior 1º y 2º dedo de mano izqu, abd 150º, puño y pinza normales, sin repercusión funcional sobre dedo y mano izquierda. Paciente diestro."

En base a lo expuesto, y pese a que el actor tiene una profesión de eminente carácter físico , albañil, siendo irrelevante en este caso concreto cual sea la categoría, el mismo, que es diestro, presenta en su mano izquierda una recuperación funcional prácticamente completa, pudiendo realizar la presa, con puño y pinza normales, siendo posible la realización de pinza pulgar- resto de dedos, bien que con una disminución de la apertura de 1ª comisura del 50% respecto de la mano derecha. Y siendo que , tras el tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, aparte de las molestias propias a nivel de zonas cicatriciales, no se le constata repercusión funcional sobre el dedo y la mano izquierda, es por lo que concluimos que su Estado le permite el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión, máxime teniendo en cuenta que el resto de articulaciones de la mano, muñeca, codo y hombro izquierdos están perfectos , así como el brazo derecho que es el rector. Por lo que atañe a las alegaciones que la recurrente efectúa en relación con la valoración de la prueba, debemos indicar que, en base a las facultades valorativas del juez de instancia (art. 97.2 LPL ), el mismo puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error).

Por último, no consideramos que las dolencias residuales descritas tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado , dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos , vista la falta de repercusión funcional, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Evaristo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 16 de junio de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.