Sentencia SOCIAL Nº 2385/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1894/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02385/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000390
RSU RECURSO SUPLICACION 0001894 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099/2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Severino
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2385/2017
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL /
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001894 /2017, formalizado por el LETRADO CARLOS MEANA
SUAREZ, en nombre y representación de Severino , contra la sentencia número 217/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento ORDINARIO 0000099/2017, seguido a instancia
de Severino frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ FELIX
LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Severino presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2017, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El demandante, D. Severino , nacido el día NUM000 de 1965 y con DNI NUM001 , ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón con la categoría profesional de peón, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el día 1 de junio de 2016, en el que se hizo constar que el contrato se realiza con la modalidad de trabajos de interés social, con la finalidad de mejorar la empleabilidad, reciclar profesionalmente y ofrecer competencias y habilidades a personas desempleadas mediante su contratación temporal para la realización de obras o servicios de interés general y social.

La cláusula primera del contrato disponía lo siguiente: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada Realización de las obras de pavimentación con hormigón de firme de los caminos de la zona rural de Gijón, concretamente en las siguientes parroquias: -Lavandera: Ramal del Camín de la Venta.

-Leorio: Camín del Barriu Quemau.

-Deva: Camín de Rioseco.

-Santurio: Travesía de la Duerna.

-Cabueñes: Camín del Barreo.

-La Pedera: Camín del Xuncalón En la cláusula quinta se estableció lo siguiente: el salario será el establecido para su categoría profesional, en la tabla del Anexo VI que regula el personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo (BOPA 23/11/2015).

La cláusula octava dispuso que el contrato se regulaba por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el RD 2/2015 de 23 de octubre y RD 2720/1998 de 18 de diciembre y por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre.

Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, concretamente en el Anexo VI que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo.

2.- El trabajador, que al tiempo de la suscripción del contrato se encontraba en situación de desempleo e inscrito en el Servicio Público de Empleo, fue asignado al Servicio de Obras Públicas, así como el resto del personal beneficiario del plan de empleo asignado a la obra: un jefe de equipo, tres oficiales y doce peones.

Los trabajadores eran distribuidos en brigadas y destinados a los distintos caminos. El actor no trabajó en ninguna otra obra fuera de las indicadas en el contrato de trabajo.

3.- Los trabajos realizados consistían en formación de firme rígido compuesto por capa de 18 cm. de espesor de hormigón HF-4,0, resistente a flexotracción a veintiocho días de 4,0 MPa, con cemento de clase resistente; juntas longitudinales con barras de unión de acero B 500 SUNE 36068, de 12 mm. de diámetro y 80 cm. de longitud, colocadas a una separación de 1m; juntas transversales cada 3,5 m; curado con pintura filmógena; sellado de juntas con cordón sintético y masilla bicomponente de alquitrán, además de las la ejecución simultánea de la obras de fábrica necesarias para dotar a los caminos de una red de drenaje de aguas superficiales y los muros de cierre/contención de los desmontes generados por los ensanches.

4.- Los trabajos de pavimentación se realizan por el Ayuntamiento como obras de inversión, destinadas a tener una vida útil superior a 25 años. Nunca se han realizado por el personal propio del Ayuntamiento, sino que se ha acudido a las contratas externas, a personal procedente de planes de empleo o a los propios vecinos interesados, proporcionándoles la entidad local los materiales y medios auxiliares. El mantenimiento de los caminos se lleva a cabo por el personal del Ayuntamiento.

5.- El contrato del demandante se contextualiza en el marco del Plan de Empleo 2015/2016 del Ayuntamiento de Gijón, cuyas bases fueron aprobadas por Acuerdo de Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2015, vinculado a la subvención convocada por Resolución de 25 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias y concedida por resolución de 8 de octubre de 2015.

6.- El 12 de mayo de 2016 se aprobó el proyecto de ejecución con personal de planes de empleo para el hormigonado de varios caminos de la zona rural de Gijón. En dicho proyecto estaba previsto el hormigonado de 1.543,00 metros de caminos rurales, con una superficie pavimentada de 8.486,50 metros cuadrados. También incluyó una previsión de personal, necesidades en materiales, maquinaria y medios auxiliares.

7.- El demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.

8.- Conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, publicado en el B.O.P.A. de 23 de noviembre de 2015, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de subalterno ascienden a 20.930,14 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,36 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda presentada por D. Severino contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Severino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador, don Severino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Gijón, de fecha 28 de abril de 2.017 , que desestima íntegramente su demanda de declaración de relación laboral indefinida con el AYUNTAMIENTO DE GIJON y de abono de diferencias salariales entre la categoría de peón y la de subalterno, en la que alega fraude de Ley en su contratación temporal para cubrir necesidades permanentes del Cabildo municipal. La sentencia considera ajustada a derecho la contratación temporal por obra o servicio determinado, y rechaza la existencia de fraude de Ley. El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica.

El Ayuntamiento ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, oponiéndose a los dos motivos de recurso y solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la parte recurrente la inclusión de un hecho probado noveno, que recoja que en los presupuestos de los años 2.013, 2014, 2015 y 2016, dentro del apartado de inversiones figuran no sólo trabajos de pavimentación o asfaltado, sino también trabajos de reparación de caminos.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14- mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 - rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por el trabajador recurrente, por los razonamientos siguientes: La parte recurrente pretende introducir el hecho probado noveno para combatir uno de los argumentos asumidos en la sentencia recurrida, - con base en la testifical del ingeniero técnico responsable, don Eutimio -; consistente en afirmar que la pavimentación o asfaltado de caminos son obras de inversión , mientras que la reparación de caminos no son obras de inversión, sino de mantenimiento ordinario .

El HP noveno cuya introducción se propone es contradictorio con el HP cuarto, que describe cómo los trabajos de inversión, destinados a tener una vida útil superior a 25 años y que nunca se han realizado con personal propio del Ayuntamiento, son distintos de los trabajos de mantenimiento de caminos, que se llevan a cabo por el personal del Ayuntamiento. La parte recurrente no propone la supresión de este hecho probado cuarto, por lo que resulta inadmisible por contradictoria la inclusión del HP noveno propuesto.

Además, el hecho probado cuarto ha sido asumido por la Juzgadora de instancia con base en la testifical de don Eutimio , por lo que no es posible su revisión en este recurso de suplicación, - artículo 193 b) LRJS -.

En cualquier caso, es una cuestión que no tiene incidencia en la solución de la litis, puesto que, como razonaremos al resolver el motivo siguiente, el discutible concepto de obra de inversión no es determinante a la hora de identificar los elementos de autonomía y sustantividad propia que han de concurrir en la obra objeto de contratación temporal.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 15.1 a ) y 15.3 ET ; alegando que, al igual que los contratos temporales celebrados por el Ayuntamiento demandado en los planes de empleo anteriores, el suscrito con la demandante es fraudulento y, como consecuencia, indefinido. Sostiene, más en concreto, que la obra o servicio para la cual fue contratada es una actividad normal y habitual del Ayuntamiento pues cada año pavimenta unos caminos u otros en función de los presupuestos y disponibilidades económicas; que la obra es pavimentación de caminos en la zona rural de Gijón y no la pavimentación de los correspondientes a este año, que los decide el Ayuntamiento, la parte contratante; que esta fragmentación es artificial y no está permitida para justificar la contratación por obra o servicio determinado; que la obra a realizar por la demandante diverge de la fijada en el contrato suscrito, pues no es la pavimentación de los caminos identificados en éste, sino el hormigonado de determinados kilómetros de dichos viales, circunstancia que refuerza su falta de autonomía y sustantividad propia, al mismo tiempo que revela la falta de identificación clara de la misma; y que resulta igualmente artificial e incorrecta la distinción de la sentencia entre otras de inversión, en la que incluye la señalada en el contrato, y obras de mantenimiento, como también lo es la fijación de un año de duración, contraria a la incertidumbre propia de la modalidad contractual usada.

El Ayuntamiento sostiene la legalidad de la contratación temporal efectuada.



CUARTO.- NATURALEZA DEL CONTRATO. RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Hemos de analizar si la contratación del trabajador demandante cumple con los requisitos que nuestro ordenamiento impone a la contratación temporal por obra o servicio determinado, - artículo 15.1 a) ET -; es decir si la obra tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, y su ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Debemos tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/2009 (RCUD 1221/08 ), según la cual: ......el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC ( LEG 1889, 27) ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET ( RCL 1995, 997) , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/01 ( RJ 2001, 8490) -rcud 3286/00 -; 22/04/02 ( RJ 2002, 7796) -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 ( RJ 2007, 2883) -rcud 4969/04 -).

Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino dentro de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomia, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala ( sentencias de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984 , 895) yde 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

B.- En el caso que ahora nos ocupa, la obra para la que ha sido contratado el trabajado reúne los requisitos para poder ser objeto de una contratación temporal, de conformidad con el artículo 15.1 a) ET y el artículo 9 del RD 2720/1998 .

Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, rs: 1594/2017 , en caso idéntico al presente: Para valorar si la contratación de la demandante se ajusta o no a estos requisitos hay que atenerse a los hechos acreditados en la sentencia de instancia. Conforme a ellos, en el contrato suscrito por la trabajadora se indica con suficiente detalle la obra, al recoger un contenido específico -obras de pavimentación con hormigón de firme- y la identificación de los concretos caminos donde se va realizar, que permiten individualizarla de forma suficiente. No es obstáculo la previsión recogida en el proyecto de ejecución sobre la longitud y superficie totales afectadas por la obra, que constituye un complemento y no desnaturaliza esa individualización.

Resulta asimismo acreditado que es una actividad diferente de otras. Así se indica en el hecho probado cuarto y se reitera en los fundamentos de derecho segundo y tercero. Este último señala: Al respecto debe subrayarse que no se trata del normal mantenimiento de los caminos (desbroce, limpieza de cunetas, parcheado de los daños que pueda surgir el hormigón ...) sino de una obra de inversión, llamada a durar dos o tres décadas y que se hace extraordinariamente a instancias de las asociaciones de vecinos, interesadas en el hormigonado de los caminos vecinales. No es cierto, por tanto, que la normal actividad del Ayuntamiento sea la pavimentación, sino la conservación. Y, significativo de ello es que las dotaciones destinadas a una y otra tarea se contemplen en distintos capítulos del presupuesto municipal. Aunque tales afirmaciones judiciales toman un concepto de obra de inversión que puede ser discutible, el elemento importante es la configuración de la actividad con unas características que permiten diferenciarla y darle el rango de autonomía y sustantividad propia de necesaria presencia en el objeto del contrato de trabajo para obra o servicio determinado.

La sentencia declara igualmente probado que la demandante no trabajó en ninguna otra obra fuera de las indicadas en el contrato de trabajo, lo que excluye una desviación del objeto contractual.

Por último, aunque el contrato suscrito establece una duración de un año, el establecimiento del plazo debe entenderse como una mera previsión, pues la realización efectiva de la obra constituye el hecho determinante de la extinción. La consignación en el contrato del dato temporal no altera la prevalencia de la ejecución de la obra y no constituye una irregularidad que conduzca a declarar indefinida la relación laboral.

Estos mismos razonamientos deben ser ahora reiterados por este Tribunal, dada la identidad de los casos examinados.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por don Severino , y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 28 de abril de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Gijón ; sin imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.