Sentencia SOCIAL Nº 2385/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1944/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1944/2018
NIG PV 48.04.4-18/001514
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001514
SENTENCIA Nº: 2385/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICALELA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de junio de 2018 , dictada en proceso
sobre CIC, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA , frente a ROXALL MEDICINA ESPAÑA S.A
y COMITE DE EMPRESA DE ROXALL MEDIZIN ESPAÑA S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.



SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo General de la Industria Química.



TERCERO.- Se dan por reproducidos los calendarios laborales de los años 2015, 2016, 2017 y 2018.



CUARTO.- En reunión de fecha 29 de noviembre de 2017 entre la empresa y el comité se pone en conocimiento el nuevo calendario laboral para el año 2018 (doc. nº4 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido)

QUINTO.- Por correo electrónico de fecha 30 de noviembre de 2017se remite por el departamento de RRHH a los jefes de departamento de la empresa el nuevo calendario laboral para el año 2018 (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido)

SEXTO.- El acto de intento de conciliación se efectuó el día 2 de febrero de 2018, con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que DESESTIMANDO la demanda promovido por CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA frente a ROXALL MEDICINA ESPAÑA SA, y COMITÉ DE EMPRESA ROXAL MEDICINA ESPAÑA SA debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra por caducidad de la acción ejercitada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao dictó sentencia el 29-6-2018 en la que desestimó la demanda apreciando la excepción de caducidad de la acción ejercitada por la representación sindical demandante, Confederación sindical ELA, la que en su escrito de demanda instaba el que se declarase nulo el calendario laboral para el año 2018, condenando a la empresa Roxall Medizin España, S.A., a estar y pasar por esa declaración.

La Magistrada recurrida explica que ha tenido conocimiento directo del procedimiento de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo accionado por la misma Confederación Sindical ELA, y en la que instaba que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo realizada por la empresa Roxall Medizin España, S.A., sobre la base de que se habían introducido una pluralidad de modificaciones en el calendario laboral de 2018, que afectaban a materias que debían articularse por la vía del art. 41 ET . En ese procedimiento, que se tramitó ante el mismo Juzgado y que dio lugar a la sentencia de 29-6-2018 , y a sentencia de esta Sala de lo Social del TSJPV de 23-10-2018 , se declaró caducada la acción ejercitada porque se había superado el plazo de 20 días desde que se tuvo conocimiento el 30-11-2017 del calendario laboral de 2018 hasta que se instrumentaliza la acción.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de cuatro motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , pretende que se declare la nulidad de la sentencia, y al efecto alega que la acción ejercitada no es de las de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de forma que en el presente procedimiento no se había alegado la excepción de caducidad por ninguna de las partes siendo que de oficio se ha aplicado. Mantiene que se está impugnando el calendario laboral que es el objeto del proceso, en base a que no ha existido una pauta de su elaboración de acuerdo a la ley.

En el resto de motivos, del segundo al cuarto, articula por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , en primer término, que el calendario no se ha negociado de conformidad a la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95, de 21 de septiembre en relación a los arts. 34,6 ET y 46 de Convenio Colectivo , sosteniendo, básicamente, que el calendario se ha impuesto unilateralmente por la empresa sin intervención en su elaboración de la representación de los trabajadores; se denuncia también, motivo tercero, el Decreto 148/17 en relación al art.

46 del Convenio Colectivo de la Industria Química , al no respetarse el plazo de elaboración que fija dicho precepto; y, por último, se denuncia la infracción del art. 47 del Convenio Colectivo de la Industria Química porque el sistema de vacaciones impuesto en el calendario no se ajusta a los meses en que pueden disfrutarse los 15 días en que se divide el período vacacional.

La cuestión inicial incial de nulidad que se debate puede ser examinada conjuntamente con los motivos de denuncia jurídica.

Partimos de que la actuación procesal del Sindicato demandante se ha diversificado en dos procedimientos: por un lado, en el articulado de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva -ya examinado judicalmente-; y, de otro, en el conflicto colectivo de impugnación del calendario laboral. En aquel proceso se declaró la caducidad de la acción, por cuanto que había transcurrido el plazo de 20 días que fija el legislador. Por tanto, no se examinaron ninguna de las cuestiones que se vertían en la demanda de conflicto por modificación sustancial. La parte actora en ningún momento ocultó o enmascaró la existencia de dos procedimientos, y de forma preventiva articuló dos distintas acciones porque entendía que correspondían dos procedimientos de ataque a la opción ejercitada por la empresa, medida aseguratoria válida, para que no se cerrase ab initio cualquiera de las vías por una posible falta de acción o inadecuación de procedimiento declarada si solo se hubiera optado inicialmente por una de ellas. Queremos decir que fácilmente a la parte se le podía señalar que el procedimiento era inadecuado si se hubiese examinado la modificación sustancial porque debía articular una demanda de impugnación del calendario laboral, al no constituir éste una modificación sustancial; y, de otro lado, también se le podía indicar que el procedimiento era inadecuado si solamente hubiese interpuesto la demanda de conflicto colectivo, pues se le podía indicar que debía ejercitar la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por tanto, la actuación de la demandante aparece acertada en la proyección procesal, con el fin de evitar una falta de tutela de su pretensión.

Realmente existe un posible elemento de ambigüedad y confusión jurídica -que no es fácil concretar- para establecer si nos encontramos ante un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo o de impugnación ordinaria del calendario laboral, sometida al plazo de un año, esta última, tal y como indica la recurrente. Ciertamente esta ambigüedad o confusión proviene de una conducta empresarial, como es la de elaborar el calendario laboral de una forma concreta, y en todo caso de no articular, si es que concurría una modificación sustancial de condiciones de trabajo, un procedimiento sobre ello, con el que hubiese evitado toda duda e incertidumbre. Por tanto, no es posible que de una presunta actuación irregular empresarial pueda nacer un perjuicio para la representación de los trabajadores, en este caso sindical, cuando lo que ha articulado este son medidas duales frente al proceder de la demandada.

Precisado lo anterior, lo lógico es diferenciar entre aquellas medidas que pudiesen constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo y aquellas otras que no lo sean, y según ello poder determinar si la empresa ha incumplido el art. 41 ET o no lo ha hecho. Pero, antes de todo ello existe un prius, elemento inicial y causalizador de cualquier consideración que realicemos. El mismo es que el calendario laboral es una declaración negocial que como tal produce efectos jurídicos. Es un acto autónomo, independiente y voluntario de la empresa que configura una pluralidad de elementos de las relaciones laborales de los trabajadores. Por tanto, es una declaración de voluntad cuyos efectos se extienden sobre un colectivo de trabajadores. En este sentido, lo primero que debe examinarse es la declaración de voluntad empresarial del calendario, no su contenido, para comprobar si el acto declarativo propio del negocio jurídico colectivo en que se enmarca, es ajustado a derecho. En tal sentido, la recurrente presenta una petición en su demanda clara y precisa como es que se declare nulo el calendario laboral de 2018. Esta petición, puede vincularse al propio contenido del calendario, pero también enajenarse del mismo, como manifestación, dentro del negocio jurídico, autónoma y susceptible en su caso de un proceso de elaboración conjunta entre dos sujetos (empresario y representación de los trabajadores). Claramente la extrapolación del negocio jurídico se hace al plano colectivo por el propio diseño que el calendario presenta en la empresa.

Nos encontramos ante una materia propia del conflicto colectivo, por la generalidad y no por la pluralidad de trabajadores afectados. Desde esta perspectiva, el conflicto colectivo es un medio de institucionalizar la paz social, y en tal sentido el art. 37 CE regula este instrumento de resolución del conflicto, atribuyendo a los órganos jurisdiccionales el medio definitorio de esa pretensión de paz social.



TERCERO.- Al encontrarnos ante una impugnación del calendario laboral no existe una afectación al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y no lo hay porque las medidas concretas que incluye quedan afectadas inicialmente por la propia confección del calendario -negocio jurídico propio-, y si ya es cuestionable el que éste pueda incluir modificaciones sustanciales, lo que no deja lugar a duda es la existencia de la facultad de impugnar el calendario, con independencia de su contenido. Y, en consecuencia, entonces el plazo de un año que posibilita el art 59 ET es el aplicable al supuesto que enjuiciamos y no el de caducidad articulado en la instancia y pretendido por la empresa.

Procedería, en consecuencia, estimar la nulidad conforme al motivo primero, pero como indica la misma recurrente la Sala cuenta con elementos suficientes para pronunciarse sobre la validez del calendario. Y, la Normativa que invoca el motivo segundo es clara. En primer término, se debe emitir un informe previo según regula la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 ; en segundo lugar, el art. 36,4 ET atribuye a la empresa la confección del calendario; y, en tercer término, el art. 46 del Convenio Colectivo señala la intervención de los representantes de los trabajadores en la realización del calendario laboral.

De esas tres normativas deducimos y hemos de indicar lo siguiente: primero, la confección del calendario laboral es una facultad empresarial, encuadrada dentro del marco organizativo y direccional que se le atribuye a él ( arts. 1 , 4 y 20 ET en relación al 36 que examinamos); segundo, el marco mínimo de confección y configuración del calendario laboral puede ser sustraído a la unilateralidad empresarial mediante los mecanismos tanto legales como de negociación colectiva; tercero, estos instrumentos, el Reglamento ¿en nuestro caso- y el Convenio Colectivo fijan sistemas que articulan un medio consensuado de confección del calendario laboral, y ello supone que esa facultad unilateral empresarial se reduce y limita; cuarto, la empresa debe ajustarse a los sistemas que modulan esa facultad inicial suya; y, quinto, el Convenio Colectivo es la manifestación de la voluntad negociada entre empresarios y trabajadores, presenta una eficacia y una fuerza única y exclusiva en el derecho laboral, ampliando el sistema de fuentes de los contratos de trabajo ( arts. 1 del Código Civil y 3 ET , en relación al art. 37 CE y TS 15-10-2014, rc. 264/2013 ).

En consecuencia: La empresa debe respetar el sistema de elaboración del calendario que se ha establecido en la negociación colectiva que le vincula.

El art. 46 del Convenio Colectivo indica que las empresas elaborarán el calendario laboral y ello se hará con intervención de los representantes de los trabajadores. Se esgrime en la impugnación del recurso que en el Acta de 29-11-2017 se realizó esta intervención. Si congeniamos la Disposición Adicional 3ª del Reglamento -RD- 1561/95 y el art. 46 del Convenio Colectivo veremos que la intervención no puede ser la simple traslación de la nueva idea configurativa del calendario, pues ello no constituye ningún elemento de dualidad, intervención, contradicción o participación, y menos es la emisión de ningún informe. El 29 de noviembre (folio 99 de los autos), se informó de las nuevas fórmulas que introducía el calendario, pero ni existió reciprocidad ni, tan siquiera, una intervención. En este sentido toda consensualidad parte de la conjunción de voluntades, de ofertas y de demandas, y en nuestro caso nada de ello existe.

Por tanto, el calendario elaborado para 2018 adolece de nulidad, quebrando no solo los preceptos indicados sino los generales que quedan subyacentes, y entre ellos el art. 1256 del Código Civil que rige en todo tipo de relaciones laborales ( TS 15-11-2017, recurso 247/16 ).

Estimándose el primero y segundo motivo del recurso el resto resulta ineficaz, porque si el calendario laboral, soporte negocial, no solo tabular, de un sistema de articulación de la distribución de la jornada resulta inoperante, todo lo que se incluya en él, también lo es. Como hemos indicado al inicio de nuestro examen la impugnación que se materializa en este proceso es la específica del elemento primigenio de cualquier modificación, y mantiene un sustrato de autonomía suficiente para desvincularse de cualquier particularidad modificativa que incluya. De todas maneras, creemos que no era apreciable el motivo tercero, porque si existe una dualidad de ámbitos de aplicación del calendario y la empresa se acoge al nacional, en principio, su postura no es rechazable; y, sin embargo, sí que es estimable la inclusión de una modificación que revierte sobre el disfrute de vacaciones que regula el art. 47 del Convenio Colectivo . Este extremo es independiente de que en anteriores calendarios no se hubiese ajustado al Convenio ese disfrute, y ello porque éste, el Convenio, se aplica siempre, y salvo pacto expreso de separación de él, que siempre debe mejorar lo establecido en la negociación colectiva, rige imperativamente. Desde esta perspectiva, el que la medida adoptada pudiese ser una modificación sustancial, pero en todo caso se arrastra su falta de eficacia por la nulidad del calendario.

Todo lo anterior determina el que se revoque la sentencia de instancia, sin costas ( art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao de 29-6-2018 , procedimiento 161/2018, por doña Teresa , Letrada que actúa en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA, y con revocación de la misma se declara nulo el calendario laboral de la empresa Roxall Medizin España, S.A., condenando a esta empresa y al Comité de Empresa de la misma a estar y pasar por la anterior declaración, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que pronuncia el Magistrado JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ: Al amparo del artículo 260 LOPJ , y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi sección, discrepo de la sentencia dictada y emito el siguiente voto particular.

Partiendo del mismo relato fáctico que asume la sentencia mayoritaria, a mi juicio, la nulidad de la sentencia debería ser rechazada, y consecuentemente los demás motivos del recurso, por los fundamentos de derecho siguientes: En la sentencia de este Tribunal de fecha 23 de octubre de 2018, recurso 1.943/18 , con el mismo sindicato demandante y la misma empresa demandada, impugnando el mismo calendario laboral de 2018, y confirmando la sentencia dictada por el mismo Juzgado, ya dijimos: 'Estamos de acuerdo con la conclusión alcanzada en la instancia y por tanto que la acción ejercitada está prescrita. Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, consta que el calendario laboral controvertido fue puesto en conocimiento de los representantes de los trabajadores el 29 de noviembre de 2017 en reunión entre la empresa y el comité de empresa. Y es a partir de este momento cuando comienza el plazo de caducidad de los veinte días hábiles legalmente establecido, y ello aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 41 del ET y 138.1 de la LRJS . Así lo hemos entendido en sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2018 (recurso 398/2018) y lo avala la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Véase por ejemplo la sentencia de 20-1-2017, rec. 26/2016, con cita de otras anteriores, donde analiza la trascendencia de que exista esa notificación previa y desde la perspectiva que ahora nos interesa.

También podemos citar la STS de 3-4-2018, (rec. 106/2017 . La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. Por consiguiente, partiendo de la propia tesis de la parte demandante de que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de la que tuvieron conocimiento el 29 de noviembre de 2017, habiéndose presentado la demanda en fecha 6 de febrero de 2018, es claro que la demanda está caducada al haber dejado transcurrir el plazo de 20 días establecido en el artículo 59.4 ET y 138.1 LRJS para la impugnación de MSCT'.

Deberíamos, ahora de nuevo, confirmar la sentencia de instancia, que ha apreciado debidamente la caducidad de la acción. Los motivos son los mismos que ya expusimos en nuestra sentencia anteriormente transcrita y que aquí reitero. Los actores tuvieron conocimiento del calendario laboral de 2018 el día 29 de noviembre de 2017, y no presentaron su demanda hasta el 8 de febrero de 2.018, por lo que la acción había caducado, - artículo 138 LRJS -.

El objeto de este procedimiento es la impugnación del mismo calendario laboral de 2018, que contiene las modificaciones sustanciales en materia de jornada y vacaciones que se denunciaron en el conflicto colectivo anterior, resuelto por nuestra de 23 de octubre de 2.018, y en el que la acción también estaba caducada.

Lo que se discute aquí son las mismas medidas que contiene idéntico calendario laboral , y se pide su anulación. Basta con examinar las dos demandas para comprobar que son gemelas. En particular, los hechos séptimo y octavo de ambas demandas coinciden, identificando las medidas que contiene el calendario y denunciando la misma vulneración del convenio colectivo. El sindicato ELA combate a través de este procedimiento lo que ella misma ha calificado de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el procedimiento anterior, (1943/2018), por lo que nuestra respuesta judicial debería ser la misma por lógica y coherencia procesal, analizando en primer lugar la caducidad de la acción desde el prisma del procedimiento regulado en el artículo 138 LRJS ; y de esta forma alcanzo la ineluctable conclusión de que la misma también está caducada, como con acertado criterio se resolvió en la instancia.

Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente: Desestimamos el recurso, y confirmamos la sentencia recurrida, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS -.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo .

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. don JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1944/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1944/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.