Sentencia Social Nº 2386/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 436/11

Recurso contra Sentencia núm. 436/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.386 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 436/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 645/08, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Víctor , contra el INSS, la TGSS, Mutua UMIVALE y la mercantil Inmobiliaria Guadalmerina SA, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de diciembre de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda interpuesta por D. Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua UMIVALE y la mercantil INMOBILIARIA GUADALMEDINA SA. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante, D. Víctor (NIF NUM000 ) , nacido en fecha 23.1.1963, afiliado a la Seguridad Social y de alta en el Régimen General, tiene como profesión habitual albañil oficial de primera. SEGUNDO.- El actor inició baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 7.9.2005: sufrió una caída en la obra en que tuvo que sujetar el cuerpo con ambos hombros en abducción, notando un dolor intenso en el hombro izquierdo. Se le diagnosticó cervicalgia y contractura de trapecio izquierdo. Fue tratado con inmovilización unos días y luego con rehabilitación , fisioterapia.En el momento del accidente el trabajador prestaba sus servicios para la empresa INMOBILIARIA GUADALMEDINA SA, que tenía concertada la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias profesionales con UMIVALE, estando al corriente de la cotización.TERCERO.- Fue dado de alta por curación el día 23.1.2007. Si bien impugnó dicha alta , su pretensión fue desestimada por el juzgado de lo Social en virtud de sentencia confirmada por ST.S.J. Valencia 1.12.2009 .CUARTO.- El demandante solicitó en septiembre de 2007 el reconocimiento de incapacidad permanente. Se tramitó por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de Incapacidad Permanente (que por obrar en autos se da por reproducido) y se dictó resolución de fecha 18.2.2008 declarando que el demandante sufre lesiones permanentes no invalidantes causadas por un accidente de trabajo, según el baremo 72 (limitación movilidad conjunta de la articulación -hombro izquierdo- en más de 50%), según consta a su vez en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13.2.2008. Por dicho concepto le fue reconocido el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a la referida Mutua por importe de 2.020 euros.QUINTO.- Disconforme el demandante, formuló reclamación previa en fecha 21.4.2008 solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual o, subsidiariamente , parcial , que fue desestimada mediante Resolución de fecha 27.5.2008. SEXTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas, derivadas de accidente de trabajo , por sobreesfuerzo: hombro izquierdo doloroso, con recaídas periódicas con dolor.Presenta limitación de movilidad del hombro izquierdo mayor del 50% por el dolor, pero sin limitación mecánica. El demandante es diestro.No se identifican lesiones de gravedad.SEPTIMO.- Las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un albañil oficial de primera. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.300 euros y la de la parcial al mismo importe. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 13.2.2008. Extremos todos ellos no controvertidos en juicio. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Mutua UMIVALE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, oficial de 1ª, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En base al primero de ellos solicita la recurrente una nueva redacción del hecho probado 3º realizando una serie de alegaciones e indicando que el trabajador ha sido dado de alta por curación, pero en todo momento mantiene la situación de dolor y de incapacidad de movimiento del hombro y pese a haber sido dado de alta por curación en 23-1-2007 , mantiene tratamiento médico por dolor e incapacidad funcional para la movilidad en su vida diaria. Alega también , en relación con la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora que en las consideraciones médico-legales se dice que el paciente presenta unas limitaciones funcionales y orgánicas que le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual. Ahora bien , la recurrente no ofrece el texto preciso y concreto que quiere incorporar , pues no dice cual es, ni lo señala e individualiza, tarea que no puede suplir este Tribunal, por lo que se desestima el primer motivo de recurso.

Por otra parte procede indicar que, como reiteradamente ha dicho esta Sala , no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de, art. 137 de la LGSS . Aduce la recurrente que del propio informe del INSS y de la pericial se desprende que el trabajador ha sido dado de alta por curación con limitaciones de más del 50% lo que supone que tiene unas secuelas que le impiden realizar con garantías su trabajo por lo que deberá reconocérsele al trabajador una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión. Nada se dice en el recurso respecto a una incapacidad permanente parcial , por lo que entendemos que en esta fase procedimental se ha desistido de la pretensión subsidiaria.

Pues bien, dispone el artículo 136 de la LGSS, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

TERCERO.- Siguiendo la anterior regulación legal y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que el actor presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas, derivadas de accidente de trabajo , por sobreesfuerzo: "hombro izquierdo doloroso, con recaídas periódicas con dolor. Presenta limitación de movilidad del hombro izquierdo mayor del 50% por el dolor, pero sin limitación mecánica. El demandante es diestro. No se identifican lesiones de gravedad." A tenor de lo dispuesto en el hecho probado 7º, las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un albañil oficial de primera.

Así las cosas , de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. La afectación que sufre el actor se centra en la limitación de movilidad de un hombro, el izquierdo, siendo el demandante diestro , limitación que efectivamente es mayor del 50% pero que deriva del dolor, pues no existe limitación mecánica. Las funciones de la extremidad superior izquierda están conservadas, a salvo de la indicada limitación, y en buen Estado la extremidad Superior derecha. Es de conocimiento general que las tareas de un albañil oficial de primera son eminentemente físicas, pero la repercusión funcional que la limitación descrita va a causar al actor no le impide el desempeño de las fundamentales tareas, máxime teniendo en cuenta que el actor es oficial de 1ª, no peón u oficial de 3ª, que son quienes realizan las funciones o los requerimientos físicamente más duros. Por todo ello, ante la falta de entidad suficiente del cuadro clínico del actor y de lo limitado de la repercusión funcional que el mismo produce y estando asimismo probado que no se identifican lesiones de gravedad , concluimos que el trabajador no está impedido para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que procede la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Víctor, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de VALENCIA de fecha 1 de diciembre de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.