Sentencia SOCIAL Nº 2386/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 798/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 798/2019 - D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.

ILMA. SRA. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

En Sevilla, a quince de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2386 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1071/17, se presentó demanda por D. Ignacio sobre despido contra Álvarez Camacho S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/9/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Ignacio, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la demandada, desde el 16/11/2005, con una categoría profesional de conductor, con un salario diario de 58,21 euros

SEGUNDO.-La empresa comunicó al trabajador por escrito de 30/10/17(folio 235) el despido con fecha de efectos 30/10/17, por transgresión de los arts 1.4.2 del Ccol de aplicación, en relación al art 54 ET, cuyo tenor literal se da por reproducido dada la extensión de la carta de despido

TERCERO.-.mediante escrito de fecha 24/10/17 se comunica al trabajador el disfrute de vacaciones en el periodo del 24 al 29 de octubre de 2017

CUARTO.- es de aplicación el Ccol Estatal del Sector de Industrias Cárnicas

QUINTO.- consta en autos acta notarial de consignación de la cantidad de 3.100 euros por el actor, en concepto de factura cobrada a D. Leovigildo

SEXTO.-consta en autos relación de la facturación al cliente D. Leovigildo

SEPTIMO.-la empresa ha interpuesto querella criminal contra el demandado y el cliente D. Leovigildo

OCTAVO.- consta en autos informe pericial

NOVENO.-el actor inicia baja laboral el dia 30/10/2017

DECIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMOPRIMERO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 13/11/17 estando prevista la celebración del acto el dia 18/12/17, archivado ante la incomparecencia del actor, quien presenta nueva papeleta el dia 18/12/17, celebrándose el acto sin avenencia el dia 9/01/18, La demanda se interpuso el dia 14/11/17'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:El actor fue objeto de despido disciplinario el 30 de octubre de 2017, el cual ha sido declarado procedente por la sentencia dictada en la instancia, alzándose contra ella en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:Por el cauce del citado apartado b) solicita el actor recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia, interesando una nueva redacción para los hechos probados segundo y tercero que diga que la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con fecha 23 de octubre de 2017 e impone unas vacaciones desde el día 24 al 29 de octubre, que no se correspondía con las que al trabajador debiera haberse concedido y con fecha 30 de octubre de 2017 se remite y entrega al trabajador burofax con el contenido de la carta de despido.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992) ni en base al interrogatorio de las partes o de los testigos.

Conforme a tal doctrina, no citándose en el presente caso documento alguno del que resulte la revisión pretendida, no cabe acceder a la misma. En realidad el recurrente lo que realiza es una valoración jurídica de los preceptos aplicables a las vacaciones para concluir lo que pretende, es decir que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Además no podemos dejar de advertir que expresar en un hecho probado las vacaciones que correspondían al actor no deja de ser una valoración jurídica predeterminante del fallo, resultando asimismo contradictorio expresar que el actor es despedido y que a continuación se le otorgan vacaciones.

TERCERO:Interesa la revisión del hecho probado séptimo para que se exprese la fecha en la que se interpuesto la querella, el 27 de febrero de 2018. Tampoco cita el documento en el que consta tal hecho pero en cualquier caso, dado que con ello el recurrente pretende acreditar que se trata de un documento preconstituido pocos días antes de la celebración del juicio oral de este proceso para aportarlo al mismo, resulta irrelevante pues ninguna incidencia probatoria puede tener tal querella, por los delitos de robo o hurto, en el presente proceso.

CUARTO:Solicita la revisión del hecho probado octavo, el cual dice literalmente 'consta en autos informe pericial', para que quede suprimido o subsidiariamente sustituido por otro que diga que consta en ciertos folios informe emitido por ingeniero técnico industrial relativo a la producción ganadera de la demandada y a la situación del sistema de videovigilancia instalado en la empresa. Lo basa negando valor probatorio al contenido de dicho informe, al carecer el perito de los conocimientos científicos necesarios para emitir el informe. Esta Sala debe acceder a dicha supresión, pero no por la razones que se alegan en el recurso, pues una vez más pretende el recurrente sustituir la soberana valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por la suya propia, porque el informe pericial en el que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fue expresamente valorado en la sentencia, la cual determinó la relevancia probatoria del informe, en el que fundamenta el fallo de su sentencia, aunque no exclusivamente sino junto al interrogatorio y a las testificales practicadas en el acto del juicio y al descuadre entre la producción y la facturación de los huevos clase B. En cuanto a la redacción subsidiaria que propone, nada nuevo aporta al hecho probado.

Pero lo cierto es que el hecho probado debe quedar suprimido pues en realidad no recoge hecho alguno, ya que no lo constituye la mera constancia en autos de cierto informe. Ni siquiera podemos entender que el hecho probado está dando por reproducido el contenido de dicho informe pues no debe admitirse la incorporación a los hechos probados del contenido de informes concretos sino de la valoración, fáctica que no jurídica, que de los mismos deba hacerse, es decir lo que debe incorporarse a los hechos probados es el hecho material que resulta trascendente para la resolución del litigio, que tratándose de la determinación de la procedencia de un despido disciplinario consiste en expresar los hechos imputados en la carta de despido que se estiman probados, pero no han de expresarse los elementos probatorios, el informe pericial concreto en este caso, del que se han extraído aquellas conclusiones fácticas, únicas que deben incorporarse a los hechos porbados. En definitiva, no cabe transcribir en los hechos probados el contenido de informes concretos, sino exclusivamente la valoración que los mismos merezcan.

QUINTO:Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, denuncia la recurrente la infracción del artículo 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores. Alega, en esencia, que no puede concluirse que el actor no se consideró despedido el 24 de octubre de 2017 cuando se le otorgaron vacaciones por el hecho de que aportase el 30 de octubre de 2017 un parte de baja médica, ya que el parte de baja no fue aportado por el actor a la empresa. Añade que el hecho de no haber reclamado contra dichas vacaciones no significa que se mostrase de acuerdo con ellas, pues aún estaba en plazo para impugnarlas cuando le fue notificada la carta de despido. Con ello pretende acreditar que el despido tuvo lugar de forma verbal el 23 de octubre de 2017, dados los indicios aportados, consistentes básicamente, entendemos que por remisión tácita a lo expresado en el recurso al intentar, inadecuadamente, la revisión de los hechos probados segundo y tercero, en la indebida concesión de las vacaciones el 24 de febrero, sin respetar el plazo de antelación establecido para ello en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y sin otorgar la totalidad de los días que le correspondían. Añade la circunstancia de que se le pidiesen las llaves, lo que evidenciaba que no volvería a trabajar.

Sin embargo el fracaso del intento de revisión de los hechos probados para incorporar a los mismos la existencia del pretendido despido verbal, aboca igualmente al fracaso este motivo de recurso. En cualquier caso no podemos compartir los razonamientos del recurrente, en la medida en que el otorgamiento de un periodo vacacional jurídicamente inadecuado, ya lo sea por no respetar el período de preaviso, por ser impuesto unilateralmente por la empresa sin previa negociación con el trabajador o por no respetar la totalidad de los días de descanso que corresponden al trabajador, son cuestiones de legalidad que pueden tener el efecto de declarar cuáles son las vacaciones que jurídicamente corresponden al actor pero nunca pueden servir para acreditar la existencia de un despido verbal. La concesión de vacaciones contrarias a derecho no constituyen ni siquiera indicio de la existencia de una extinción de la relación laboral comunicada verbalmente. No existe entre ambas circunstancias la necesaria conexión lógica o jurídica. Al contrario, el razonamiento contiene una incongruencia interna pues si se afirma que la intención de la empresa era despedir verbalmente el día 23 al actor, no cabe que a continuación se le concedan vacaciones desde el día 24 al 30. En efecto la concesión de vacaciones presupone la persistencia de la relación laboral, por lo que tal concesión, aún en la forma indebida antes comentada, es precisamente un indicio contrario a la existencia de la intención de extinguir la relación laboral.

En cuanto al parte de baja médica y a la pretendida petición de las llaves para entrar en la empresa, se afirma con valor de hecho probado en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de la sentencia que el parte de baja fue remitido por el trabajador a la empresa, sin que el actor haya introducido en el relato de hechos probados modificación alguna al respecto, como tampoco respecto a la pretendida petición de las llaves, por lo que a los hechos que se han declarado probados ha de estarse y a la valoración que de los mismos se realiza en la sentencia, al no estimarse jurídicamente reprochable, máxime cuando la convicción de la juzgadora de instancia en favor de la inexistencia del pretendido despido verbal del día 23 no se fundamenta exclusivamente en el citado parte de baja, sino en no haber desplegado el actor la carga probatoria que le correspondía para acreditarlo, pues medios tenía a su alcance para ello, como haber enviado un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronunciase sobre si mantenía la pretendida decisión de despido verbal. En efecto, el carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales en que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. A la parte actora le incumbe en las presentes actuaciones la acreditación de los hechos que evidenciaran tal como pone de relieve en su demanda que fue despedida verbalmente. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien pretende beneficiarse de un pretendido despido verbal para dejar sin efecto un posterior despido comunicado por escrito. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podría mantener por esa falta de prueba). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que no le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador intente presentar la situación como un despido que en realidad no ha tenido lugar. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. En el caso de autos, no consta el más mínimo indicio de la realidad del despido verbal.

SEXTO:En un segundo motivo de censura jurídica alega el recurrente infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores porque no cabe que la juzgadora de instancia concluyera la certeza de los hechos imputados en la carta de despido exclusivamente en base al interrogatorio y a las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, una vez que el recurrente ha negado valor probatorio al informe pericial, no resultando de los hechos probados la certeza de la imputación contenida en la carta de despido.

No procede estimar tal motivo de censura pues una vez más viene a ponerse en duda la valoración de los hechos probados realizada por la juez de instancia, a la que sin embargo corresponde la misma, sin que pueda ser discutida cuando se fundamenta en el interrogatorio de las partes o de los testigos, máxime cuando no sólo se fundamenta en tales medios probatorios sino también en el informe pericial y en el documento más arriba citado, que el recurrente sin embargo no tiene en cuenta. Ya se ha argumentado con extensión en esta sentencia al respecto, por lo que resulta innecesario repetirlo. En definitiva, aunque ciertamente se echa en falta en la relación de hechos probados una mayor concreción respecto a los hechos imputados que justifican la declaración de la procedencia del despido, tal necesaria referencia se contiene sin embargo en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la cual se afirma el robo o hurto cometido por el actor respecto a las cantidades que se facturaban de ciertos productos a determinado cliente, con ocultación a la empresa y descuadre entre la producción y la facturación de dichos productos, siendo el actor el único que gestionaba su venta a dicho cliente, hechos que son los imputados en la carta de despido y que constituyen un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador que justifican su despido, como se afirma en la sentencia recurrida.

Por todo ello procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 1071/2017 por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Ignacio contra Álvarez Camacho S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.