Sentencia Social Nº 2387/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.265/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 001265/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.387 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001265/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001480/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Ovidio , asistido por la Letrada Dª Esmeralda Pardo Martínez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Ovidio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Ovidio , contrael INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario'. En 10 de febrero de 2014 se dictó auto de aclaración de sentencia rectificando el error material padecido en el hecho probado número 3 de la misma en el sentido de que 'el dictamen se basa en informe de valoración médica de 27 de enero de 2010.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, D. Ovidio , con DNI/NIF NUM000 , nacido el día NUM001 - 1974, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual propietario de un bar. (Hechos no discutidos). 2.- Por resolución de fecha 26-4-2010se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 708,23€ y fecha de efectos 26-2-2010. (Folio 60del expediente administrativo). 3.- Dicha resolución aceptaba el dictamen propuesta del INSS de 2-2-2010 en el que se apreciaba un cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Discopatía degenerativa discal L5-S1 con hernia centrolateral más radiculopatía crónica L5-S1. Lumbalgia con sintomatología activa en el contexto de discopatía degenerativa discal L5-S1 con hernia centrolateral derecha'. El dictamen propuesta señalaba como fecha de posible revisión el 2-2-2011. (Folio 10del expediente administrativo). A su vez el dictamen se basaba en informe de valoración médicade 21- 1-22010, en los siguientes términos: (Folio 11 del expediente administrativo). MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES PACIENTE VALORADO EN LA UMEVI , CON INFORME MEDICO DE VALORACION DE IT DE FECHA 29/12/2009 DEL QUE EL PRESENTE INFORME MEDICO DE SINTESIS ES TRASCRIPCION. CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL L5-S1 CON HERNIA CENTROLATERAL + RADICUPATIA CRONICA L5SI LIMITACIONES ORGANICAS-Y FUNCIONALES LUMBALGIA CON SINTOMATOLOG1A ACTIVA EN EL CONTEXTO DE DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL L5S1 CON HERNIA CENTROLATERAL DERECHA. CONCLUSIONES PACIENTE 35 AÑOS, PROPIETARIO BAR (REFIERE SIN EMPLEADOS). ACTUAL IT POR DISCOPATIA DEGENERATIVA L5-S1 CON HERNIA CENTROLATERAL DER. , PENDIENTE VALORAR EXPECTATIVAS COT 19/01/2010 DADO AGOTAMIENTO DE PLAZO SE PROPONE IP , CANDIDATO A REVISION. 4.- La Entidad Gestora tramitó expediente de revisión de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe médico de síntesis en fecha 15-5-2012 en los siguientes términos:(Folio 34 del expediente). 'ANTECEDENTES INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CONCEDIDA EL 26-2-10 POR DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL L5S1 CON HERNIA CENTROLATERAL + RADICULOPATlA CRONICA L581. AFECTACIÓN ACTUAL INTERVENIDO EN JULIO DE 2010 LIBERACION Y FUSION L4L5S1+ FIJACION DINAMICA. RFIERE MEJORIA DE SU RADICULOPATIA PERO PERSISTE CIERTA LUMBALGIA. NO ASIMETRIA RADICUIAR NO IRRADIACION A MMII.NO PARESTESIAS. EXPLORACIÓN POR APARATOS EXPLORACiON: MARCHA DE PDPOTS, nº 1177/2002, de 02/12/2002, Rec. 1367/1997 40 CM. LASSEGUE I-D 20-20°, BRAGARD ROT PATELARES DISMINUIDOS. AQUILEOS PRESENTES Y SIMETRICOS. NO ATROFIAS MUSCULARES, FUERZA MUSCULAR POTENCIA Y TONO MUSCULAR NORMAL. INFORME 29-7-11: COT LIBERACION Y FUSION L4L5S1+ FIJACION DINAMICA. POR H.DISCAL L5S1. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4S1. RX 24-9-10: CORRECTA ALINEACION DE LOS SOMAS VERTEBRALES CONCLUSIONES DIAGNÓSTICO 1.ARTRODESIS INSTRUMENTADA LUMBAR L4L5, L5S1 POR HERNIA DISCAL L5S1. TRATAMIENTO EFECTUADO H. CLINICO. COT. ZALDIAR 1-0-1, DIAZEPAM 10 0-0-2, DEPRELIO, PAROXETINA 1-0-0, IBUPROFEN°. LANSOPRAZOL. EVOLUCIÓN CRONICA PENDIENTE DE RM Y PROXIMA VISITA EN NEUROCIRUGIA EL 10-7-12. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES MEJORIA. CONCLUSIONES PACIENTE DE 37 AÑOS, CON MEJORIA DE SU ENFERMEDAD EN RELACION A LA VALORACION ANTERIOR A EFECTOS DE GRADO. Contingencia: EC. Y en base a dicho informe, se emitió dictamen propuesta por el EVI en fecha 5-6- 2012 proponiendo la declaración del trabajador como no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. (Folio 29del expediente Administrativo). 5.- La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 18-6-2012 declarando que el actor no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad permanente, quedando en consecuencia extinguida su pensión con efectos desde el último día del mes en que se dictaba. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en fecha 20-7-2012, que fue desestimada por resolución de 31-8-2012. (Folio 38del expediente administrativo). En fecha 16-11-12 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 6.- El actor a la fecha de la resolución impugnada presentaba como principal dolencia Artrodesis instrumentada lumbarL4L5, L5S1 por Hernia discal L5S1 con marcha de PD posible y no dolorosa, distancia dedos-suelo 40 cm. Lassegue I-D 20-20°, Bragard -,Rot. patelares disminuidos, Aquíleos presentes y simétricos. No atrofias musculares, fuerza muscular, potencia y tono muscular normal, con cierta lumbalgia pero sin asimetría radicular, sin irradiación a miembros inferiores ni parestesias Dichas dolencias limitan al actor para actividades que impliquen esfuerzos intensos consobrecarga mecánica de raquis lumbar por el riesgo de rotura del material de fijación. (Informe del Cot de 28-8-2012 aportando como documento nº 5 de la actora) 7.- La base reguladora correspondiente a la prestación solicitada es 708,23 euros mensuales y la fecha de efectos 1-7- 2012

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ovidio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son cinco los motivos en que se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual al apreciar mejoría en el cuadro clínico del demandante, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) formula la defensa del recurrente los cuatro primeros motivos del recurso que se destinan a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

La primera revisión atañe al hecho probado primero para que se adicione las funciones del actor como propietario de bar, siendo el tenor propuesto el siguiente: 'Las funciones del actor como propietario de bar consistían en cargar y descargar cajones de bebida y provisiones, apilar cajones llenos de comida, carga de sacos de patatas, cebollas, etc. para la preparación de comidas, servir mesas, apilar y levantar mesas y sillas para colocarlas, limpieza del local y utensilios de cocina, reposición y vaciado de botelleros etc., teniendo que realizar él mismo las funciones al no tener contratados trabajadores que realizaran las tareas'.

La redacción postulada se deduce del hecho tercero de la demanda en cuanto a las funciones y del informe del EVI (folios 12, 38 y 51) en cuanto a la referencia a que no tiene trabajadores contratados y no puede prosperar por cuanto que la demanda no es un medio de prueba, siendo su valor el de meras alegaciones de parte aunque estén documentadas, mientras que la referencia contenida en el informe del EVI acerca de que el actor no tiene contratados trabajadores es el reflejo de las propias manifestaciones del demandante y como tal han de ser valoradas, careciendo por lo tanto del carácter de prueba documental.

La segunda modificación concierne al hecho probado segundo para el que se insta la adición del siguiente párrafo: 'El actor fue intervenido de liberación y fusión L5-S1 + fijación dinámica L4-L5 (21/07/2010), se le realizaron pruebas complementarias RM: adecuada alineación sagital de los cuerpos vertebrales con rectificación de la lordosis fisiológica. Espacio L5-S1. Discopatía degenerativa con disminución de altura y hernia discal posterolateral derecha que impronta sobre el agujero de conjunción y de manera más significativa, receso lateral derecho donde condiciona probable compromiso de espacio para la raíz adyacente (S1 derecha). Los hallazgos descritos son superponibles a los observados en el estudio previo (16/06/2009), sin evidenciarse cambios significativos. Recomendaciones y tratamiento a seguir: sedestación y ortostastismo con corsé' .

La adición solicitada se fundamenta en el folio 93 que es el informe de fecha 29-7-2010 emitido por facultativo del Hospital Clínico Universitario de Valencia y no puede ser acogida por cuanto que la descripción de las dolencias que presenta el actor tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido ya se recogen en el hecho probado sexto y en cuanto a las recomendaciones y tratamiento a seguir se ha de poner en relación con la fecha en que se emitió el referido informe y, por lo tanto, no puede extrapolarse los mismos a la fecha en que el actor fue revisado de oficio y que, en definitiva, es la relevante a efectos de determinar la sintomatología clínica del demandante y el tratamiento de la misma.

La tercera modificación incide en el hecho probado tercero respecto del que se solicita que se adicione el siguiente tenor: 'En fecha 29 de diciembre de 2009 se emitió informe de evaluación de incapacidad temporal por la UMEVI en los siguientes términos: exploración 29-12-2009: ortesis lumbosacra. Marcha normal e independiente, puntas no puede con pie derecho, sí izquierdo talones posible. Raquis lumbar: Lassegue derecho + a 30º, Bragard +, DDS no llega a rodilla por miedo a dolor. Conclusiones (limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral): Lumbalgia con sintomatología activa en el contexto de discopatía degenerativa discal L5-S1 con hernia centrolateral der. Juicio clínico-laboral: paciente 35 años, propietario de bar (refiere sin empleados) actual IT por discopatía degenerativa discal L5-S1 con hernia centrolateral der. pendiente valoración expectativas COT 19/01/2010, Dado agotamiento de plazo se propone IP...' .

La adición interesada se apoya en el informe del EVI sobre evaluación de la incapacidad temporal del demandante y no puede prosperar por cuanto que en el hecho controvertido ya se recoge cuál era la situación clínica del actor en la fecha en que se le reconoce afecto de incapacidad permanente total, no difiriendo apenas el contenido del informe de valoración médica de fecha 21-1-2010 y el referido informe del EVI, siendo escasa, por lo demás, la diferencia entre los resultados de la prueba de Lasague en la fecha del susodicho informe del EVI y en la fecha en que se practica la revisión de oficio por la Entidad Gestora.

La cuarta y última modificación afecta al segundo párrafo del hecho probado sexto a fin de que se introduzca que la incapacidad para trabajos que requieran sobrecarga mecánica del raquis lumbar obedece tanto al dolor como al riesgo de rotura del material de fijación. En concreto, se propone la siguiente redacción: 'El actor por su lumbalgia relacionada con el síndrome miofascial y por su fusión L5-S1 y fusión dinámica L4-5 no está capacitado para trabajos que requieran sobrecarga mecánica de su raquis lumbar por el dolor que le produce y por el riesgo de rotura del material de fijación situación irreversible (informe del Cot de 28-08-2012 como documento nº 5 de la actora)'.

Tampoco puede acogerse la referida modificación por cuanto que en primer lugar no consta el carácter definitivo del síndrome miofascial al que se alude en el informe del Cot y por otra parte, no se constata error alguno en la redacción original del hecho controvertido ya que sin cuestionar el dolor que refiere el actor no consta el carácter limitativo del mismo por lo que ha de primar la convicción judicial más objetiva e imparcial respecto a la que propugna la defensa del recurrente en relación con las limitaciones derivadas de las dolencias que sufre el actor.

SEGUNDO.-El quinto motivo del recurso tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia del juzgado y se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS. Denuncia la defensa del recurrente la infracción 'por aplicación incorrecta de los artículos 136 , y 137.1.b de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y 137 párrafo 4 y 143.2 de la LGSS en relación con el artículo 11.1 b) de la Orden de 15 de abril de 1969 y 143.3 de la LGSS así como de la jurisprudencia que los interpreta en el sentido de estimar que procede el mantenimiento de su declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de propietario de bar obtenida en el año 2010, estimando improcedente la revisión por mejoría acordada por el INSS y confirmada por la resolución recurrida.'

Aduce la defensa del recurrente que no ha habido una modificación significativa de las patologías que presentaba el actor cuando se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual ya que la artrodesis instrumentada que se le ha practicado no ha disminuido las limitaciones del actor ni ha aumentado su movilidad lumbar ni ha recuperado la funcionalidad sino más bien al contrario, sin que pueda realizar el actor esfuerzos intensos que sobrecarguen el raquis lumbar en cuanto que es portador de material de fijación lumbar por lo que de acuerdo con las revisiones fácticas se ha de concluir que el demandante al no haber recuperado tras la intervención quirúrgica su funcionalidad sino más bien al contrario y requiriendo el desempeño de su profesión habitual deambulación, bipedestación y sedestación así como realizar esfuerzos físicos que sobrecargan el raquis lumbar, debe estimarse el recurso y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La cuestión controvertida se centra en dilucidar si la revisión que de la situación de incapacidad permanente del demandante ha realizado la Entidad Gestora se ajusta o no a derecho y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.'

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante que nació en el año 1974 es propietario de bar y tenía reconocida la IPT por discopatía degenerativa discal L5-S1 con hernia centrolateral más radiculopatía crónica L5-S1, lumbalgia con sintomatología activa en el contexto de radiculopatía crónica L5-S1 con hernia centrolateral derecha. Revisado de oficio tras habérsele intervenido, se le declara no afecto de incapacidad permanente, siendo su cuadro clínico: artrodesis instrumentada lumbar L4-L5, L5-S1 por hernia discal L5S1 con marcha puntas derecho posible y no dolorosa, distancia dedos-suelo 40 cm. Lasegue I-D 20-20º, no atrofias musculares, fuerza muscular, potencia y tono muscular normal con cierta lumbalgia pero sin asimetría radicular, sin irradiación a miembros inferiores ni parestesias. Dichas dolencias le limitan al actor para actividades que impliquen esfuerzos intensos con sobrecarga mecánica de raquis lumbar por el riesgo de rotura del material de fijación (informe del COT de 28-8-12).

De los datos reseñados se evidencia que cuando al actor se le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietario de bar estaba afecto de radiculopatía y por lo tanto padecía dolor con irradiación a miembros inferiores y parestesias y dicha sintomatología ha desaparecido tras la intervención quirúrgica en la que se le practicó artrodesis instrumentada lumbar y aunque es cierto que dicha operación conlleva una limitación de la movilidad lumbar, la distancia dedos suelo es de 40 cm, por lo que conserva en gran medida la funcionalidad del raquis lumbar, sin que conste limitación alguna para la bipedestación, la deambulación o la sedestación ya que las mismas no implican esfuerzos intensos con sobrecarga mecánica del raquis lumbar pese a lo aducido por el recurrente y aun cuando, en ocasiones, se vea obligado a manipular cargas en el desempeño de su trabajo, también puede auxiliarse de medios mecánicos que le faciliten la realización de dichos cometidos, sin que en la actualidad se aprecie imposibilidad para que pueda llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual por lo que se ha de concluir que la situación del demandante no es en la actualidad incardinable en el apartado 4 del art. 137 de la LGSS y al haber apreciado así la sentencia del Juzgado se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de los de Valencia y su provincia de fecha 13 de diciembre de 2013, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1265 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.