Sentencia Social Nº 2387/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2200/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02387/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000978

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002200 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000240 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Olegario

GRADUADO/A SOCIAL:MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN

RECURRIDO/S D/ña:FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS S.L., MERCAFRAN SLU , CALDEFRAN SL , SERTON EQUIPOS SL

ABOGADO/A:FRANCISCO CALLEJA ARTIME

SENTENCIA Nº 2387/15

En OVIEDO, a cuatro de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002200/2015, formalizado por la Graduado Social Dª. MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de Olegario , contra la sentencia número 255/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000240/2015, seguidos a instancia de Olegario frente a las empresas FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, MERCAFRAN SLU, CALDEFRAN SL y SERTON EQUIPOS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Olegario presentó demanda contra las empresas FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, MERCAFRAN SLU, CALDEFRAN SL y SERTON EQUIPOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 255/2015, de fecha ocho de junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Olegario , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, ha venido prestando servicios para MECAFRAN SLU, SERTON EQUIPOS SL, CADEFRAN SL y para FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, en virtud de diversos contratos temporales, el último de los cuales, para MECAFRAN SLU, firmado el 30 de diciembre de 2012.

2º) Al actor se le comunicó cese de contrato el 15 de diciembre de 2014, con efectos al 31 del mismo mes. Con el finiquito se le abonó la cantidad de 1.357,90 euros en concepto de indemnización.

3º) Presentó papeleta de conciliación por despido y se celebró el correspondiente acto ante la UMAC de Gijón el 3 de febrero del año en curso. Las demandadas comparecientes MECAFRAN SLU y CALDEFRAN SL, reconocieron en el acto la improcedencia del despido, reconociendo asimismo el carácter indefinido de la relación y una antigüedad al trabajador datada de al 12 de enero de 2004. Se avinieron, asimismo, a la readmisión del trabajador (que debería incorporarse el 5 de febrero de 2015) y al abono de los salarios dejados de percibir.

4º) Por sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada en el proceso de conflicto colectivo 691/2013, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , contra FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, INDUSTRIAS MARANDE SL, MECAFRAN SL, CALDEFRAN SL y SERTON EQUIPOS SL, se declaró la nulidad de la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de los trabajadores consistentes en la reducción salarial del 10% efectiva desde el 1 de agosto de 2013.

5º) El 28 de noviembre de 2014 se declaró acto de mediación ante el SASEC en Oviedo, concluyendo el mismo con avenencia. Como solicitadas comparecían las empresas indicadas en el ordinal anterior, que se avinieron a abonar a los trabajadores indicados en anexo al acta a percibir la cantidad en concepto de atrasos por aplicación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que, en caso del actor, ascendió a 404,06 euros y 871,43 euros.

6º) El demandante disfrutó de vacaciones del 9 de junio al 6 de julio y de 1 al 7 de diciembre de 2014.

7º) El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 4 de agosto de 2014, situación que se prolongó hasta el alta el 12 de septiembre de 2014.

8º) Durante el año 2014 el actor trabajó en horario nocturno variable de 19 a 5 horas, de 22 a 8 horas y de 22 a 6 horas. En el mes de diciembre trabajó en turnos, percibiendo en nómina la cantidad de 260 euros en concepto de turnicidad.

9º) La empresa, durante el año 2014, ha venido abonando al actor el plus de nocturnidad a razón de 24,41 euros por noche trabajada.

10º) El 13 de abril de 2015 se celebró ante el UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 27 de marzo de 2015, que concluyó 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Olegario contra CALDEFRAN SL, MECAFRAN SL, SERTON EQUIPOS SL y contra FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, condenando solidariamente a las empresas MECAFRAN SL y SERTON EQUIPOS SL, demandadas, al abono de la cantidad de 261 euros, con absolución del resto de las demandadas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Olegario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón que de las diversas cantidades reclamadas en la demanda solo estimó unas diferencias salariales fijadas en acto de mediación. En el recurso, el trabajador insiste en la reclamación de 3.741,53 € y 1.515,47 € en concepto de plus de turnicidad y de diferencias en el plus de nocturnidad. El recurso es impugnado por las demandadas que consideran acertada la motivación del Juzgado.

El recurso comienza con dos motivos de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, en los que solicita la revisión de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia de instancia.

En el primero de éstos hechos intenta añadir que:

'En el acta de acuerdo de condiciones laborales pactadas entre empresa y representantes legales de los trabajadores, en fecha 16 de mayo de 2011, se fija, en el punto sexto de la misma, el importe del plus de turnicidad en la cuantía de 16,93 euros por día trabajado'.

Son parecidos los términos del texto añadido en el hecho noveno, con la diferencia de referirse al plus de nocturnidad y ser la cuantía fijada en el pacto de 35,39 euros por noche trabajada.

La respuesta a ambas peticiones revisoras debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - Art. 97.2 de la LRJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - Art. 190.2 de la LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - Art. 193 b) de la LRJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b ) y 196 de la LRJS o sus antecedentes normativos, sólo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de modo argumentado y de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Pues bien, el recurrente basa las peticiones en el documento unido a los folios 46 a 52 donde figura un acuerdo celebrado el 16 de mayo de 2011 entre la empresa CALDEFRAN SL, y los representantes de los trabajadores. El recurso señala la importancia del pacto para la defensa de su reclamación pero deja sin exponer las razones por las que deba atribuirse al documento citado eficacia probatoria para modificar el relato judicial. Hay que tener presente que, a diferencia de los Convenios Colectivos estatutarios que por su eficacia normativa no han de ser objeto de prueba, un pacto colectivo como el invocado en el recurso debe acreditarse. Lo cierto es que a esa falta de argumentos en el recurso, se une que en la demanda no se identifica el acuerdo, salvo por una genérica referencia a un pacto de empresa sin más precisiones; y en la sentencia aunque no hay mención concreta alguna a su existencia la motivación dada para desestimar ambos pluses revela que no se acepta (sobre el plus de nocturnidad dice: 'no aclara la parte actora de dónde proceden las diferencias, siendo así que la parte demandada ha acreditado el abono de los días realizados en horario nocturno'). Ante las referidas circunstancias, la mera cita en el recurso del documento en cuestión es insuficiente para atribuirle valor probatorio y sustentar su vigencia, pues en principio su naturaleza no difiere de la de otros documentos privados cuya autenticidad debe alegarse y probarse, a falta de un reconocimiento inequívoco por la parte a la que perjudique. Dadas las circunstancias mencionadas no puede atribuirse al documento un concluyente poder de convicción que permita tenerlo en cuenta.

Ese silencio en la sentencia sobre un medio de prueba esencial para las pretensiones del recurrente podría constituir una infracción del mandato establecido en el Art. 97.2 de la LJS, que exige al Juzgador no sólo declarar expresamente los hechos que estime probados sino igualmente hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. El defecto incluso justificaría la nulidad de actuaciones si se dieran las condiciones previstas en el Art. 202.2 de la LJS, pero en cualquier caso el análisis de una posible nulidad dependía de una previa petición del recurrente y la formulación del correspondiente motivo de recurso, ya que el tribunal de suplicación carece de competencias para, ante este tipo de defectos, declarar de oficio la nulidad de actuaciones. La falta de esa petición cierra el paso a la vía de la nulidad.

Deben, por tanto, desestimarse las peticiones.

SEGUNDO.-El recurso dedica un motivo al examen de las infracciones normativas contenidas en la sentencia de instancia. A través de la vía procesal habilitada en el Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción de los Arts. 26.1 y 6 y 36.1 , 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores . Alude también a la infracción de jurisprudencia pero no cita sentencia alguna que la contenga por lo que la manifestación no puede tomarse en consideración.

Las alegaciones del recurrente se sustentan en los hechos modificados por su primer motivo de recurso. En primer lugar señala que el pacto colectivo establece la retribución de los pluses de turnicidad y de nocturnidad, cuyas cuantías no fueron aplicadas en la sentencia de instancia. En segundo lugar, sobre la turnicidad, interpreta el Art. 36 del ET en el sentido de que hay régimen de turnos en caso como el del demandante que 'ha estado prestando servicios, durante el periodo reclamado por esta parte, en un sistema de trabajo que, si bien lo realizaba o realizó, la mayor parte del año 2014, en jornada nocturna, no es menos cierto que dicha jornada variaba, (...) de 19 a 5 horas, de 22 a 8 horas y de 22 a 6 horas, por tanto, al ser un horario variable, es decir, horarios diferentes en un determinado periodo de tiempo, se genera el derecho a percibir el plus de turnicidad'. En tercer lugar, sobre las diferencias en el plus de nocturnidad indica que proceden de la aplicación del pacto colectivo.

El motivo debe desestimarse. Por una parte se funda en unas retribuciones que la sentencia de instancia no reconoce y que no están acreditadas. Tanto respecto del plus de nocturnidad, que el trabajador percibía mensualmente, como del plus de turnicidad, recibido en diciembre de 2014 por haber trabajado a turnos ese mes, el Juzgador de instancia, como resultado de su valoración de los medios de prueba, expresa que fueron retribuidas de modo adecuado. Frente a esta conclusión, el recurso no consigue acreditar que tales complementos salariales fueran de cuantía superior, por lo que la petición carece de base. A ello se añade que las alegaciones sobre el plus de turnicidad responden a una concepción del trabajo a turnos que no corresponde a la recogida en el Art. 36.3 del ET , que exige una organización del trabajo en equipo, la sucesión de los trabajadores en los mismos puestos de trabajo según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, y la prestación de los servicios en horas diferentes, dentro de ciertos periodos, por efecto de una rotación o alternancia en las franjas horarias. No puede confundirse con los cambios de horario dentro de una misma franja temporal o turno, como sucede en el caso presente, en que durante 2014, salvo en el mes de diciembre, el demandante prestó en horario nocturno sin someterse a esa alternancia o rotación. Las variaciones de horario que tuvo no constituyen un sistema de turnos, ni suponen que haya trabajado en régimen de turnos.

Finalmente, el demandante realiza unas manifestaciones sobre la petición relativa a las horas extras. La sentencia del Juzgado consigna primero que renunció en el acto de juicio a su reclamación (Fundamento de derecho primero) y después que 'nada se adeuda, teniendo en cuenta que la parte actora ha desistido expresamente de la petición relativa a la misma' (Fundamento de derecho tercero). En el recurso, el trabajador alego que no desistió sino que 'ante la excepción formulada por la parte demandada de la Prescripción de dicha cantidad ya que estas eran anteriores al año inmediatamente anterior a su reclamación, se manifestó que ante dicha alegación, nada teníamos que objetar al respecto, pero en momento alguno se dijo que no se adeudara cantidad alguna'. Aunque la relación entre desistimiento de la pretensión y deuda no es la expresada en la sentencia, ya que aquél no implica la inexistencia de la deuda y tampoco una posible prescripción supone en puridad esta inexistencia sino la inexigibilidad de la deuda, las alegaciones del recurrente se refieren a diferencias sobre lo expresado por él en el juicio oral y por tanto forman parte de los antecedentes de hecho de la sentencia, cuya corrección no compete por vía de recurso cuando además, no se formulan propiamente como un motivo impugnatorio, ya que prescinden de los requisitos previstos para éstos en los Arts. 193 y 193.2 y 3 de la LJS.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Olegario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas FABRICADOS HIDRAULICOS Y MECANICOS SL, MERCAFRAN SLU, CALDEFRAN SL y SERTON EQUIPOS SL, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.