Sentencia Social Nº 2388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3895/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001426

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003895 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Apolonia

ABOGADO/A:CATALINA SUAREZ VARELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , IMSERSO CAMF FERROL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JAVIER BALO COUTO , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiseis de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003895/2015, formalizado por el/la D/Dª SUAREZ VARELA CATALINA, en nombre y representación de Apolonia, contra la sentencia número 166/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691/2014, seguidos a instancia de Apolonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, IMSERSO CAMF FERROL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Apolonia presento demanda siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 166/2015, de fecha ocho de Abril de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, D. Apolonia, presta sus servicios para la empresa demandada Imserso Camf Ferrol, como Oficial de Actividades Específicas, teniendo concertada dicha demandada las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada ASEPEYO./SEGUNDO.- Con fecha 08-11-13 la actora fue atendida por ASEPEYO, aportando volante de solicitud de asistencia, por dolor en brazo derecho a nivel de codo, sufrido el día anterior a las 2030 horas en el puesto de trabajo. En ecografía de codo la conclusión es sin alteraciones./TERCERO.- Con fecha 07-04-14 fue de nuevo atendida en ASEPEYO, portando volante de asistencia por haberse resentido del anterior accidente del día 7 de noviembre el día 03-04-14. Las conclusiones de RMN de 04-04-14 fueron: Rotura parcial del extremo proximal de los ligamentos colateral radial y cubita2 asociado a epicondilopatía/rotura parcial de los tendoneS extensores. Leve alteración de la alineación radiocapitelar Y edema óseo en el cúbito-olecranon. Valorar posibilidad diagnóstica de inestabilidad rotatoria posterolateral. Neuropatía cubital. Correlacionar con EMG. Moderado derrame articular. Hallazgos crónicos: cambios degenerativos en la articulación de codo./CUARTO.- La actora fue dada de baja médica por contingencias comunes el día 09-04-14. En julio 2014 el diagnóstico era de epicondilitis derecha./QUINTO.- Tramitado expediente de determinación de contingencia, con fecha 10-06-14 fue emitido Informe médico de determinación de contingencia, siendo dictada resolución por el INSS el 17-07-14 que declaró el carácter de enfermedad común de la Incapacidad Temporal sufrida por la actora, quien interpuso en tiempo y forma la preceptiva reclamación previa, que ha sido expresamente desestimada./SEXTO.- La actora desarrolla las actividades que se describen a los folios 61 y 62 de autos.

SEPTIMO.- La base de cotización de la actora en el mes anterior a la baja médica ascendió a 1.75621 euros./OCTAVO.- La actora ha recibido asistencia sanitaria por cervicalgias desde el año 2000. Y en fecha 19-10-12 fue atendida en urgencias refiriendo accidente de tráfico y dolor cervical y en antebrazos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por DOÑA Apolonia, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,INSERSO CAMF FERROL Y LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-9-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-4-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por Dº Apolonia frente al INSS INSERSO CAMF de Ferrol y a Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades s profesionales Asepeyo a las que absolvió de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 115.1, 2 e) f) y g) y 3 y 116 de la LGSS y real decreto 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales y todos en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la mutua Asepeyo .

Alegando en esencia que en el cuadro de enfermedades profesionales se recoge la epicondilitis, y la actora es oficial de actividades específicas y según informe del INSS la actora realiza tareas de levantar, aseo, higiene y baños, levantar de la siesta, acostar y cambios posturales y cambio de pañales; y las funciones señaladas suponen además de movimientos de fexoextension forzada de la muñeca, los de supinación y pronación repetidas del brazo contra resistencia; y denuncia asimismo infracción del articulo 115; y alega que no se ha valorado correctamente la situación de la actora por cuanto que es evidente que la epicondilitis que padece es derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo .

En cuanto a ello, debemos destacar de los inatacados ordinales de la sentencia de instancia, así como de los datos facticos contenidos en la fundamentación jurídica : La actora viene prestando servicios como oficial de actividades específicas para la empresa Inserso Camf Ferrol la cual tenía concertada las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo (del ordinal primero).- Dentro de sus tareas fundamentales figuran: están la asistencia a los beneficiarios en relación con las tareas de la vida diaria que no pueden desempeñar por si solos, de higiene, aseo.etc realizando los cambios posturales cuando es necesario, ocupándose de la ropa personal y controlando la alimentación; además debe realizar trabajos de limpieza y preparación de aparatos, realizar ayudas técnicas etc..- El 8-11-13 la actora fue atendida por asepeyo aportando volante de solicitud de asistencia por dolor en brazo derecho a nivel de codo sufrido el día anterior a las 20,30 horas en el puesto de trabajo .en ecografía de codo la conclusión es sin alteraciones.(ordinal segundo ) .-Con fecha de 7-4-2014 fue de nuevo atendida por asepeyo portando volante de asistencia por haberse resentido de anterior accidente el día 7-11-13 . Las conclusiones de RMN de 04-04-14 fueron: rotura parcial de extremo proximal de los ligamentos radial y cubital asociados a epicondilopatia/rotura parcial de los tendones extensores.hallazgos crónicos: cambios degenerativos en la articulación del codo. La actora fue dada de baja médica por contingencias comunes el día 09-4-2014 con diagnóstico de epicondilitis derecha.(ordinal tercero y cuarto).-Tramitado expediente de determinación de contingencia se dictó resolución por el INSS el 17-7-14 declarando el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal sufrida por la actora,quien interpuso en tiempo y forma la preceptiva reclamación previa . (ordinal quinto ) .- la actora ha recibió asistencia sanitaria por cervicalgias desde el año 2000. Y en fecha de 19-10-12 fue atendida en urgencias refiriendo accidente de trafico y dolor cervical y en antebrazos.( ordinal octavo ) .--

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la patología que presenta la actora de epicondilitis de codo derecho puede tener un carácter profesional -ser derivado de enfermedad profesional-o subsidiariamente de accidente de trabajo; o bien, si dicha dolencia deriva de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por la Magistrada de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Porque partiendo de dichos inalterados hechos, a todos los efectos del Art. 97.2 LRJS, resulta que: La contingencia discutida, lo es con diagnóstico de epicondilitis de codo; la misma o figura dentro de las enfermedades que recoge el RD 1299/2006, pero para ello se requiere que se produzca por actividades que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetitivas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de muñeca, citando el citado RD a título de ejemplo los carniceros, pescadores, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros y albañiles.

Pero a tenor de los datos fácticos que se contienen en la resolución impugnada, aun cuando la lesión este incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, no puede estimarse que derive de enfermedad profesional, por cuanto el art. 116 de la LGSS dispone que: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Así pues, para que concurra enfermedad profesional es necesario [ art. 116 LGSS ] que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

La sentencia de instancia considera que la patología de epicondilitis de codo derecho que la trabajadora padece, está incluida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales, en vigor desde el 1 de enero de 2007 (Real Decreto 1299/2006) de 10 de noviembre, pero estima que atendiendo a las funciones que tiene atribuida la demandante si bien ha de utilizar los miembros superiores, entiende que dado que dicha función no se desempeña de forma repetitiva ni continuada como ocurre en los ejemplos contemplados en el real decreto citado, sino que se trata de funciones puntuales que sin duda requieren la utilización de fuerza de ambos miembros superiores con auxilio incluso de todo el cuerpo, pero no son repetitivos como se ha indicado, por lo que estima que no resulta de aplicación el artículo 116 de la LGSS y la baja de IT no puede estimarse derivada de la contingencia de enfermedad profesional .

Y la Sala comparte este mismo criterio, por cuanto para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza, por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, si bien la dolencia padecida esta incluida en el listado de enfermedades profesionales, no existe constancia de que la dolencia determinante de la baja haya surgido como consecuencia de la realización de actividades listadas en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real decreto 1299/2006 ; y ello por cuanto que las funciones que realiza la actora son múltiples, pues si bien realiza funciones puntuales con los miembros superiores, tales funciones no se desempeñan de manera continuada ni repetitiva. Además la actora dispone en el centro de la CMF de equipos de trabajo adecuados que reducen la sobrecarga de las extremidades superiores y del raquis y además la actora realiza múltiples tareas como acompañamiento al discapacitado, de admón. de medicamentos, colaboración con los equipos de profesionales, ayudas técnicas etc. que no requieren la realización de las actividades listadas en el real decreto y que no conllevan movimientos repetitivos de impacto o sacudidas, suponacion o pronación repetidos de los brazos, por lo que en este punto la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo .Respecto de la denuncia de infracción del articulo 115 .1 y 3 de la LGSS, la demandante estima que subsidiariamente ha de considerarse la baja por IT derivada de accidente de trabajo y que entraría dentro de los supuestos del Art. 115.1.y 3 LGSS; estimando la sala, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que tampoco entraría dentro de ninguno de los apartados de artículo 115 de la LGSS dado que el mecanismo lesional descrito en el relato factico como determinante de la baja por IT de 9/4/14 no permite establecer nexo causal entre lesión y trabajo; puesto que la actora según informes médicos ya había sido diagnosticada de artralgias y de dolor muscular en brazos y antebrazos tras un accidente de trafico sufrido en el año 2012, como recoge la propia sentencia de instancia; y de hecho cuando en el año 2013 acudió a la mutua asepeyo por dolor en codo derecho, se practicó una ecografía con el resultado de sin alteraciones y de hecho ese episodio no determino una incapacidad por accidente de trabajo; y este dado descarta que haya existido una lesión que haya agravado la enfermedad degenerativa.'; y en fecha de 4/4/14 se le realiza una RMN que demuestra la concurrencia de cambios degenerativos en la articulación del codo , lo que parece consecuencia de una evolución en el tiempo de una persona de 57 años de edad . Y en estas circunstancias no resulta de aplicación el art 115.2 de la LGSS e) pues no ha quedado acreditado que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo al haberse practicado en 2013 ecografía de codo con resultado de sin alteraciones y resonancia en el año 2014 con resultado de hallazgos crónicos y cambios degenerativos en la articulación del codo, y además ya en el año 2012 había manifestado dolor en antebrazos refiriendo haber sufrido accidente de tráfico; y tampoco se ha acreditado que haya existido agravación alguna, dado que la patología degenerativa se inició por causa no laboral y es susceptible de dar lugar a periodos agudos de dolor como consecuencia de su simple evolución en el tiempo; Por tanto y no existiendo constancia de episodio patológico ocurrido en tiempo o lugar de trabajo que hubiese causado las agravado las dolencias degenerativas, no es estima de aplicación el art 115.2 f) ni el art 115.3 de la LGSS pues para ello tendría que haberse acreditado la relación causa/ efecto entre la realización del trabajo y la dolencia, lo cual no ha acontecido en el supuesto de autos

En resumen, la Sala considera que la sintomatología que la recurrente presenta en el codo derecho de epicondilits, no tiene origen profesional, ni deriva de accidente de trabajo. Por ello la sentencia debe ser confirmada, por tener la enfermedad padecida -'epicondilitis de codo derecho '- una evidente contingencia común y no un carácter profesional. Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA Apolonia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, de fecha 8 de abril de 2015, recaída en proceso sobre Determinación de Contingencia de Incapacidad Temporal, promovido por la referida recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como frente a la MUTUA Asepeyo y la empresa Inserso Camf Ferrol , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.