Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2122/2018 de 03 de Diciembre de 2018
nuevo
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 51 min
Orden: Social
Fecha: 03 de Diciembre de 2018
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LUMBRERAS LACARRA, ELENA
Nº de sentencia: 2388/2018
Núm. Cendoj: 48020340012018101630
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2018:2817
Núm. Roj: STSJ PV 2817/2018
Resumen:
PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ELA contra FUNICULAR ARTXANDA, SA en la que solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la medida impuesta por la empresa, volver a la situación anterior al 30 de mayo de 2017 o de forma subsidiaria al 15 de enero de 2018, trabajando los trabajadores los sábados, domingos y festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre hasta las 23,15 horas, en lugar de trabajar los viernes y sábados y vísperas de festivos de dichos meses hasta las 23,15 horas; y durante la Aste Nagusia, Fiestas de Bilbao, que el horario de trabajo sea el existente hasta el 30 de mayo de 2017, o 15 de enero de 2018, prestando servicios tan sólo los sábados, domingos y festivos hasta las 23,15 horas, en lugar de tener que prestar servicios durante todos los días de la Aste Nagusia hasta las 0,15 horas.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2122/2018
NIG PV 48.04.4-18/001087
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001087
SENTENCIA Nº: 2388/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de mayo de 2018 , dictada en proceso
sobre CIC, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA, frente a FUNICULAR ARTXANDA, SA.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El colectivo de trabajadores afectado por el presente conflicto colectivo es de 20 trabajadores a jornada completa y tres trabajadores jubilados parcialmente.
SEGUNDO.- Es de aplicación a la empresa lo dispuesto en el Convenio Colectivo Funicular de Artxanda, S.A. para los años 2013, 2014 y 2015.
TERCERO.- La empresa notificó a los representantes de los trabajadores la apertura de periodo de consultas para proceder a la modificación sustancial de las condiciones laborales, en concreto el horario y distribución del tiempo de trabajo y el régimen a turnos en el marco de la elaboración del calendario laboral.
Se tiene por reproducida la comunicación de fecha 31/10/2017 (doc. 1 actora).
CUARTO.- Se celebraron reuniones entre empresa y representantes de los trabajadores los días 22/11/2017, con prorroga de 15 días solicitada por la empresa, el 3/01/2017, con prorroga acordada por ambas partes hasta el 19/01/2018, y 15/01/2018. Se tienen por reproducidas las actas (doc. nº 2, 4, 6 y 7 empresa).
El 29/11/2017 la representación de los trabajadores solicitó determinada documentación a la empresa, que se entregó el 22/12/2017 (doc. nº 3 y 5 empresa).
QUINTO.- La propuesta de la empresa (doc. nº 2 empresa) es la de establecer con carácter permanente las modificaciones de jornada en las fechas de Aste Nagusia y los viernes, sábados y domingos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre que ya fueron objeto de acuerdo para el año 2017 mediante acto de conciliación en el Preco, de modo que dichas modificaciones se incorporen al calendario anual. Los cambios que se proponen son: en los meses de junio, julio, agosto y septiembre, los viernes, sábados y vísperas de festivos el horario de cierre será a las 23:15 horas, y el domingo en lugar de a las 23:15 horas a las 22:15 horas; durante la Aste Nagusia de Bilbao el cierre se producirá a las 00:15 horas.
La empresa alega que en ambos casos concurren circunstancias organizativas y productivas, la condición de la empresa como servicio público, para satisfacer las necesidades de movilidad de los ciudadanos. En el primer caso, debido a que los domingos y festivos de 22:15 a 23:15 horas apenas existe demanda. En el segundo, debido a que los fuegos artificiales son el evento festivo que mas atracción suscita entre los ciudadanos, que acuden masivamente a contemplarlos, y con el cambio se les da la posibilidad de verlos desde el monte Artxanda, lo que resulta especialmente atractivo, debiendo hacerse el acceso al monte en el funicular.
Como contraprestación, se instaura un nuevo plus denominado 'Aste Nagusia'.
SEXTO.- Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017, la demanda de viajeros de los viernes es un 11,18% superior a la demanda de viajeros en domingo. Se tiene por reproducido el doc. nº 13 de la empresa demandada.
Durante la Aste Nagusia 2017 el número de viajeros se incrementó en la franja horaria de 23:00 a 24:00 horas. Se tiene por reproducido el doc. nº 12 de la empresa demandada.
SEPTIMO.- En fecha 16/01/2018 la empresa comunicó a los trabajadores de la empresa el calendario laboral para el año 2018, que presentaba las siguientes modificaciones: 1) Los viernes, sábados y vísperas de festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre se trabajara hasta las 23:15 horas.
2) Durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajara todos los días hasta las 0:15 horas.
OCTAVO.- Con anterioridad a dicho calendario, las condiciones referidas a dichas modificaciones eran las siguientes: 1) Los sábados, domingos y festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre se trabajaba hasta las 23:15 horas.
2) Durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajaba hasta las 22:00 horas, salvo sábados, domingos y festivos, en que se trabajaba hasta las 23:15 horas.
NOVENO.- El 9/04/2018 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores un error en el calendario para 2018, con relación a la semana de Aste Nagusia, consistente en jornadas de 10 horas, reduciéndolas a 9.
DECIMO.- El día 7/07/2017 se alcanzó un acuerdo en el PRECO, con ámbito de aplicación durante el año 2017, en virtud del cual los trabajadores se comprometían a garantizar el servicio requerido por la empresa desde el 19 al 26 de agosto (Aste Nagusia) y la empresa se compromete a abonar como hora extraordinaria el exceso de jornada que se genere. Los trabajadores aceptan la modificación del calendario sustituyendo el domingo por el viernes y los festivos por vísperas de festivos en los meses comprendidos entre junio y septiembre. Se tiene por reproducido el documento.
UNDECIMO.- Los días 20/02/2018 y 7/03/2018 tuvieron lugar ante la Sede Territorial de Bizkaia del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin AVENENCIA.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra FUNICULAR ARTXANDA S.A., absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ELA contra FUNICULAR ARTXANDA, SA en la que solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la medida impuesta por la empresa, volver a la situación anterior al 30 de mayo de 2017 o de forma subsidiaria al 15 de enero de 2018, trabajando los trabajadores los sábados, domingos y festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre hasta las 23,15 horas, en lugar de trabajar los viernes y sábados y vísperas de festivos de dichos meses hasta las 23,15 horas; y durante la Aste Nagusia, Fiestas de Bilbao, que el horario de trabajo sea el existente hasta el 30 de mayo de 2017, o 15 de enero de 2018, prestando servicios tan sólo los sábados, domingos y festivos hasta las 23,15 horas, en lugar de tener que prestar servicios durante todos los días de la Aste Nagusia hasta las 0,15 horas.
Recurre en suplicación el Sindicato ELA con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .
La entidad demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- El primer lugar el Sindicato demandante solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige - como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
El Sindicato recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado para transcribir varios artículos del Convenio colectivo de la empresa, lo que no se admite pues dicho texto pertenece al ámbito de la fundamentación jurídica y además ya consta en el hecho probado segundo que 'es de aplicación a la empresa lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Funicular de Artxanda, SA para los años 2013, 2014 y 2015'.
TERCERO.- El Sindicato basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 12 , 13 y 21 del Convenio colectivo de la empresa , artículo 37.1 de la Constitución , artículos 82 a 92 del ET , artículo 34.3 a) del ET y 82.3 del ET .
Varios son los motivos que alega el Sindicato recurrente para oponerse a la modificación notificada por la empresa: que se incumplen los artículos 12 y 13 del Convenio colectivo según los cuales el calendario laboral será pactado con los representantes de los trabajadores antes del 1 de noviembre del año anterior; que la empleadora no ha actuado de buena fe; que la circunstancia de la Aste nagusia se contempla en el artículo 21 del Convenio como horas extraordinarias nocturno/festivas; que por esta vía se altera lo previsto en el Convenio colectivo; que los trabajadores con turno de tarde pasarían a una jornada de 10 horas diarias durante seis días y que la medida empresarial va en contra del Acuerdo alcanzado por las partes el 7 de julio de 2017.
La respuesta de la Sala ha de partir de la redacción que ofrece el art. 41 ET , el que dispone -tras la redacción dada por el art. 12.1 Ley 3/2012, de 6/Julio - lo que sigue: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: ... a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen de trabajo a turnos. ... 2. Las modificaciones sustanciales ... podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos... 6.-La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3'.
Por otra parte se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17/09/12 rcud 578/12 - siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].
Pero a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de 'prevenir' una evolución negativa o 'mejorar' la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén 'relacionadas' con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.
Dicho precepto ha sido examinado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22-11-2012, proced. 235/2012 , donde se decía lo siguiente: 'Hay que recordar que nos encontramos en el marco del art. 41 ET , cuyas causas justificativas son menos exigentes que las propias de otros instrumentos de flexibilidad en el seno de la relación laboral, y no requieren la existencia de una situación económica negativa para operar sino que se puede partir incluso de una coyuntura de beneficios. Esto era así antes de la reforma del precepto por el Real Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 (por todas, STS 16- 05-2011, ROJ 3647/2011 ), y nada de lo reformado por el legislador en virtud de las citadas normas fundamenta un cambio interpretativo a este respecto, puesto que se sigue omitiendo cualquier referencia a pérdidas, crisis económica o merma de beneficios de cualquier tipo. Como dijimos en SAN 28-5-12 (proc. 81/2012 ), las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo reguladas en el art.
41 ET se sustentan en 'razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa'. En tal sentido, el empresario 'deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo' .
Por consiguiente, el despliegue de las medidas, contempladas en el art. 41 ET , no se fundamenta necesariamente en la crisis empresarial, aunque puedan coincidir con ella, sino en la productividad, competitividad y organización técnica o del trabajo en la empresa, por cuanto su objetivo es promover la mayor competitividad y productividad de las empresas, así como la racionalización de la utilización de sus medios materiales y personales. Así lo dijo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28-05-2012, proced. 81/2012 ), en los siguientes términos: 'La nueva versión del art.
La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET , revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo.
El poder de dirección del empresario, plasmación legal de la libertad de empresa que el art.38 CE garantiza, tiene su reflejo en el art.5 del ET , en cuyo apartado c) impone al trabajador el deber de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. En segundo lugar, el art.20 ET dispone que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en que en éste delegue y que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, trabajador y empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
QUINTO.- En el caso que nos ocupa la medida adoptada por la empresa se refiere a los siguientes cambios horarios: 1) los viernes, sábados y vísperas de festivos de junio, julio, agosto y septiembre se trabajará hasta las 23,15 horas (antes los sábados, domingos y festivos de esos meses se trabajaba hasta las 23,15 horas); 2) durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajará todos los días hasta las 0,15 horas (antes se trabajaba hasta las 22,00 horas salvo sábados, domingos y festivos en que se trabajaba hasta las 23,15 horas).
La medida se justifica por la empresa apelando a su condición de servicio público y la necesidad de satisfacer las necesidades de los ciudadanos. Se da por probado que los domingos y festivos la demanda de viajeros en el funicular es inferior a la de los viernes en esos meses. De ahí que se decida que en vez de trabajar los sábados, domingos y festivos de junio, julio, agosto y septiembre hasta las 23,15 horas, sean los viernes, sábados y vísperas de festivos. Por otra parte la empresa justifica que durante las fiestas de Bilbao, Aste Nagusia, los ciudadanos utilizan el funicular para subir al monte Artxanda a ver los fuegos artificiales, de ahí que se haya decidido que durante esos días el horario se amplíe hasta las 00,15 horas y así se da por probado que durante la Aste Nagusia de 2017 el número de viajeros se incrementó en la franja horaria de 23,00 a 24,00 horas.
En primer lugar del relato fáctico se desprende que la empresa abrió un período de consultas para proceder a dicho cambio, lo que comunicó a los trabajadores el 31 de octubre de 2017, y que hubo varias reuniones entre empresa y representantes de los trabajadores (hecho probado cuarto). Dicho período de consultas acabó sin acuerdo notificándose por la empresa el 16 de enero de 2018 el nuevo calendario laboral, cuyas modificaciones entraban en funcionamiento en junio. Se siguió así el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .
Respecto a que se incrementa la jornada de los trabajadores, resulta que en junio, julio, agosto y septiembre no existe tal incremento, sino que las horas de más que se trabajaban en domingos y festivos se trasladan a viernes y vísperas de festivos.
Sí existe un incremento horario durante la semana de Aste Nagusia pues ahora se trabaja todos los días hasta las 00,15 horas y antes durante esa semana se trabajaba hasta las 22,15 horas los días laborales y hasta las 23,15 horas los fines de semana y festivos. Por otra parte, para evitar que repercutiera tal incremento en los trabajadores del turno de tarde y se realizara una jornada de más de nueve horas, la empresa comunicó a los trabajadores que se amplía una hora a los del turno de mañana y otra hora a los del turno de tarde (documento nº 11 de la demandada).
La empresa justifica esta modificación horaria en la necesidad de prestar un servicio público, al probarse que durante las fiestas la gente utiliza el Funicular a esas horas para subir a ver los fuegos artificiales al monte Artxanda. Como contraprestación se instaura un nuevo plus denominado Aste nagusia. Los trabajadores no discuten la justificación de la medida acordada.
Por lo tanto puede decirse que la empresa ha justificado la razonabilidad de la medida, ha intentado distribuir ese incremento horario entre los trabajadores de la mañana y los de la tarde y ha intentado negociarlo con la representación de los trabajadores. Cosa distinta es que las partes deban negociar la contraprestación por dicho incremento horario.
Los trabajadores señalan no obstante que dado que se está modificando lo previsto en el Convenio colectivo de aplicación en lo referente a calendario laboral y jornada de trabajo debió acudirse a la vía del descuelgue según disponen los artículos 41.6 del ET y 82.3 del mismo texto legal .
Procede, por tanto, recordar las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue: · Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.
· La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .
· Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.
· El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).
· La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores.
Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.
· Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.
Por otra parte, debemos acudir al texto del Convenio colectivo de la empresa demandada. Y así su artículo 12 establece que 'la distribución de las horas dentro de la jornada laboral se adaptará a las necesidades del servicio, y en especial, a los horarios de prestación de los mismos. Siendo en cualquier caso la adaptación y la fijación del calendario, facultad de la dirección, teniendo que ser pactada con la representación de los trabajadores'. Y su artículo 13 dice: 'El calendario laboral anual conteniendo la distribución de las jornadas de trabajo del personal de Artxandako Funikularra, A.B.-Funicular de Artxanda, S.A. en los diferentes puestos de trabajo a lo largo del año será pactado con los representantes de los trabajadores/as, debiendo quedar aseguradas las necesidades del servicio y estar expuesto antes del 1º de noviembre del año anterior'.
Y la empresa ha buscado adaptar el horario a las necesidades del servicio por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues aunque el propio Convenio dispone el pacto con la representación de los trabajadores, asimismo dispone que será facultad de la dirección y siempre teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Y a la vista de los cambios mínimos adoptados por la empresa, la justificación de las razones ofrecidas para ello, no discutidas por los trabajadores, y que se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 41 del ET , creemos que no se ha infringido este precepto ni el 82.3 del ET.
Respecto a la consideración de la Aste Nagusia como un evento de carácter especial y por tanto que sus horas deban abonarse como extraordinarias debemos remitirnos al artículo 21 del Convenio colectivo de la empresa según el cual 'El valor de las horas extraordinarias realizadas en días laborables, así como el valor para las realizadas en domingos, festivos y períodos nocturnos serán los reflejados en el Anexo II (Tabla salarial).
Los valores de las horas extraordinarias descritas en este artículo se incrementarán en el mismo porcentaje que los salarios del personal de Artxandako Funikularra, A.B.-Funicular de Artxanda, S.A., no pudiendo ser estos valores inferiores al 175% respecto a la hora ordinaria para las horas extraordinarias realizadas en días laborables, y del 200% respecto a la hora ordinaria para las horas extraordinarias realizadas en domingos, festivos y períodos nocturnos.
Así mismo las horas extraordinarias realizadas por motivo de la celebración de eventos de carácter especial o público, serán consideradas como horas extraordinarias nocturno/festivas'.
En este caso dado que se incrementa el horario durante la Aste Nagusia hasta las 0,15 horas, esas horas de más, extraordinarias, deben ser abonadas como horas nocturnas, lo que puede dar lugar a la eventual reclamación de los trabajadores en el procedimiento correspondiente.
Por último, debemos señalar que en modo alguno va la empresa contra sus propios actos, pues el acuerdo alcanzado entre las partes ante el PRECO en 2017 sólo tenía validez para el año 2017.
A la vista de todo lo expuesto debemos concluir que la medida adoptada por la empresa no se ofrece arbitraria ni injustificada, y el procedimiento seguido para alcanzar un acuerdo ha seguido los cauces de la buena fe.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El colectivo de trabajadores afectado por el presente conflicto colectivo es de 20 trabajadores a jornada completa y tres trabajadores jubilados parcialmente.
SEGUNDO.- Es de aplicación a la empresa lo dispuesto en el Convenio Colectivo Funicular de Artxanda, S.A. para los años 2013, 2014 y 2015.
TERCERO.- La empresa notificó a los representantes de los trabajadores la apertura de periodo de consultas para proceder a la modificación sustancial de las condiciones laborales, en concreto el horario y distribución del tiempo de trabajo y el régimen a turnos en el marco de la elaboración del calendario laboral.
Se tiene por reproducida la comunicación de fecha 31/10/2017 (doc. 1 actora).
CUARTO.- Se celebraron reuniones entre empresa y representantes de los trabajadores los días 22/11/2017, con prorroga de 15 días solicitada por la empresa, el 3/01/2017, con prorroga acordada por ambas partes hasta el 19/01/2018, y 15/01/2018. Se tienen por reproducidas las actas (doc. nº 2, 4, 6 y 7 empresa).
El 29/11/2017 la representación de los trabajadores solicitó determinada documentación a la empresa, que se entregó el 22/12/2017 (doc. nº 3 y 5 empresa).
QUINTO.- La propuesta de la empresa (doc. nº 2 empresa) es la de establecer con carácter permanente las modificaciones de jornada en las fechas de Aste Nagusia y los viernes, sábados y domingos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre que ya fueron objeto de acuerdo para el año 2017 mediante acto de conciliación en el Preco, de modo que dichas modificaciones se incorporen al calendario anual. Los cambios que se proponen son: en los meses de junio, julio, agosto y septiembre, los viernes, sábados y vísperas de festivos el horario de cierre será a las 23:15 horas, y el domingo en lugar de a las 23:15 horas a las 22:15 horas; durante la Aste Nagusia de Bilbao el cierre se producirá a las 00:15 horas.
La empresa alega que en ambos casos concurren circunstancias organizativas y productivas, la condición de la empresa como servicio público, para satisfacer las necesidades de movilidad de los ciudadanos. En el primer caso, debido a que los domingos y festivos de 22:15 a 23:15 horas apenas existe demanda. En el segundo, debido a que los fuegos artificiales son el evento festivo que mas atracción suscita entre los ciudadanos, que acuden masivamente a contemplarlos, y con el cambio se les da la posibilidad de verlos desde el monte Artxanda, lo que resulta especialmente atractivo, debiendo hacerse el acceso al monte en el funicular.
Como contraprestación, se instaura un nuevo plus denominado 'Aste Nagusia'.
SEXTO.- Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017, la demanda de viajeros de los viernes es un 11,18% superior a la demanda de viajeros en domingo. Se tiene por reproducido el doc. nº 13 de la empresa demandada.
Durante la Aste Nagusia 2017 el número de viajeros se incrementó en la franja horaria de 23:00 a 24:00 horas. Se tiene por reproducido el doc. nº 12 de la empresa demandada.
SEPTIMO.- En fecha 16/01/2018 la empresa comunicó a los trabajadores de la empresa el calendario laboral para el año 2018, que presentaba las siguientes modificaciones: 1) Los viernes, sábados y vísperas de festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre se trabajara hasta las 23:15 horas.
2) Durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajara todos los días hasta las 0:15 horas.
OCTAVO.- Con anterioridad a dicho calendario, las condiciones referidas a dichas modificaciones eran las siguientes: 1) Los sábados, domingos y festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre se trabajaba hasta las 23:15 horas.
2) Durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajaba hasta las 22:00 horas, salvo sábados, domingos y festivos, en que se trabajaba hasta las 23:15 horas.
NOVENO.- El 9/04/2018 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores un error en el calendario para 2018, con relación a la semana de Aste Nagusia, consistente en jornadas de 10 horas, reduciéndolas a 9.
DECIMO.- El día 7/07/2017 se alcanzó un acuerdo en el PRECO, con ámbito de aplicación durante el año 2017, en virtud del cual los trabajadores se comprometían a garantizar el servicio requerido por la empresa desde el 19 al 26 de agosto (Aste Nagusia) y la empresa se compromete a abonar como hora extraordinaria el exceso de jornada que se genere. Los trabajadores aceptan la modificación del calendario sustituyendo el domingo por el viernes y los festivos por vísperas de festivos en los meses comprendidos entre junio y septiembre. Se tiene por reproducido el documento.
UNDECIMO.- Los días 20/02/2018 y 7/03/2018 tuvieron lugar ante la Sede Territorial de Bizkaia del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin AVENENCIA.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra FUNICULAR ARTXANDA S.A., absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ELA contra FUNICULAR ARTXANDA, SA en la que solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la medida impuesta por la empresa, volver a la situación anterior al 30 de mayo de 2017 o de forma subsidiaria al 15 de enero de 2018, trabajando los trabajadores los sábados, domingos y festivos de los meses de junio, julio, agosto y septiembre hasta las 23,15 horas, en lugar de trabajar los viernes y sábados y vísperas de festivos de dichos meses hasta las 23,15 horas; y durante la Aste Nagusia, Fiestas de Bilbao, que el horario de trabajo sea el existente hasta el 30 de mayo de 2017, o 15 de enero de 2018, prestando servicios tan sólo los sábados, domingos y festivos hasta las 23,15 horas, en lugar de tener que prestar servicios durante todos los días de la Aste Nagusia hasta las 0,15 horas.
Recurre en suplicación el Sindicato ELA con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .
La entidad demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- El primer lugar el Sindicato demandante solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige - como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
El Sindicato recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado para transcribir varios artículos del Convenio colectivo de la empresa, lo que no se admite pues dicho texto pertenece al ámbito de la fundamentación jurídica y además ya consta en el hecho probado segundo que 'es de aplicación a la empresa lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Funicular de Artxanda, SA para los años 2013, 2014 y 2015'.
TERCERO.- El Sindicato basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 12 , 13 y 21 del Convenio colectivo de la empresa , artículo 37.1 de la Constitución , artículos 82 a 92 del ET , artículo 34.3 a) del ET y 82.3 del ET .
Varios son los motivos que alega el Sindicato recurrente para oponerse a la modificación notificada por la empresa: que se incumplen los artículos 12 y 13 del Convenio colectivo según los cuales el calendario laboral será pactado con los representantes de los trabajadores antes del 1 de noviembre del año anterior; que la empleadora no ha actuado de buena fe; que la circunstancia de la Aste nagusia se contempla en el artículo 21 del Convenio como horas extraordinarias nocturno/festivas; que por esta vía se altera lo previsto en el Convenio colectivo; que los trabajadores con turno de tarde pasarían a una jornada de 10 horas diarias durante seis días y que la medida empresarial va en contra del Acuerdo alcanzado por las partes el 7 de julio de 2017.
La respuesta de la Sala ha de partir de la redacción que ofrece el art. 41 ET , el que dispone -tras la redacción dada por el art. 12.1 Ley 3/2012, de 6/Julio - lo que sigue: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: ... a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen de trabajo a turnos. ... 2. Las modificaciones sustanciales ... podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos... 6.-La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3'.
Por otra parte se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17/09/12 rcud 578/12 - siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].
Pero a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de 'prevenir' una evolución negativa o 'mejorar' la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén 'relacionadas' con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.
Dicho precepto ha sido examinado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22-11-2012, proced. 235/2012 , donde se decía lo siguiente: 'Hay que recordar que nos encontramos en el marco del art. 41 ET , cuyas causas justificativas son menos exigentes que las propias de otros instrumentos de flexibilidad en el seno de la relación laboral, y no requieren la existencia de una situación económica negativa para operar sino que se puede partir incluso de una coyuntura de beneficios. Esto era así antes de la reforma del precepto por el Real Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 (por todas, STS 16- 05-2011, ROJ 3647/2011 ), y nada de lo reformado por el legislador en virtud de las citadas normas fundamenta un cambio interpretativo a este respecto, puesto que se sigue omitiendo cualquier referencia a pérdidas, crisis económica o merma de beneficios de cualquier tipo. Como dijimos en SAN 28-5-12 (proc. 81/2012 ), las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo reguladas en el art.
41 ET se sustentan en 'razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa'. En tal sentido, el empresario 'deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo' .
Por consiguiente, el despliegue de las medidas, contempladas en el art. 41 ET , no se fundamenta necesariamente en la crisis empresarial, aunque puedan coincidir con ella, sino en la productividad, competitividad y organización técnica o del trabajo en la empresa, por cuanto su objetivo es promover la mayor competitividad y productividad de las empresas, así como la racionalización de la utilización de sus medios materiales y personales. Así lo dijo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28-05-2012, proced. 81/2012 ), en los siguientes términos: 'La nueva versión del art.
La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET , revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo.
El poder de dirección del empresario, plasmación legal de la libertad de empresa que el art.38 CE garantiza, tiene su reflejo en el art.5 del ET , en cuyo apartado c) impone al trabajador el deber de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. En segundo lugar, el art.20 ET dispone que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en que en éste delegue y que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, trabajador y empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
QUINTO.- En el caso que nos ocupa la medida adoptada por la empresa se refiere a los siguientes cambios horarios: 1) los viernes, sábados y vísperas de festivos de junio, julio, agosto y septiembre se trabajará hasta las 23,15 horas (antes los sábados, domingos y festivos de esos meses se trabajaba hasta las 23,15 horas); 2) durante la Aste Nagusia de Bilbao se trabajará todos los días hasta las 0,15 horas (antes se trabajaba hasta las 22,00 horas salvo sábados, domingos y festivos en que se trabajaba hasta las 23,15 horas).
La medida se justifica por la empresa apelando a su condición de servicio público y la necesidad de satisfacer las necesidades de los ciudadanos. Se da por probado que los domingos y festivos la demanda de viajeros en el funicular es inferior a la de los viernes en esos meses. De ahí que se decida que en vez de trabajar los sábados, domingos y festivos de junio, julio, agosto y septiembre hasta las 23,15 horas, sean los viernes, sábados y vísperas de festivos. Por otra parte la empresa justifica que durante las fiestas de Bilbao, Aste Nagusia, los ciudadanos utilizan el funicular para subir al monte Artxanda a ver los fuegos artificiales, de ahí que se haya decidido que durante esos días el horario se amplíe hasta las 00,15 horas y así se da por probado que durante la Aste Nagusia de 2017 el número de viajeros se incrementó en la franja horaria de 23,00 a 24,00 horas.
En primer lugar del relato fáctico se desprende que la empresa abrió un período de consultas para proceder a dicho cambio, lo que comunicó a los trabajadores el 31 de octubre de 2017, y que hubo varias reuniones entre empresa y representantes de los trabajadores (hecho probado cuarto). Dicho período de consultas acabó sin acuerdo notificándose por la empresa el 16 de enero de 2018 el nuevo calendario laboral, cuyas modificaciones entraban en funcionamiento en junio. Se siguió así el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .
Respecto a que se incrementa la jornada de los trabajadores, resulta que en junio, julio, agosto y septiembre no existe tal incremento, sino que las horas de más que se trabajaban en domingos y festivos se trasladan a viernes y vísperas de festivos.
Sí existe un incremento horario durante la semana de Aste Nagusia pues ahora se trabaja todos los días hasta las 00,15 horas y antes durante esa semana se trabajaba hasta las 22,15 horas los días laborales y hasta las 23,15 horas los fines de semana y festivos. Por otra parte, para evitar que repercutiera tal incremento en los trabajadores del turno de tarde y se realizara una jornada de más de nueve horas, la empresa comunicó a los trabajadores que se amplía una hora a los del turno de mañana y otra hora a los del turno de tarde (documento nº 11 de la demandada).
La empresa justifica esta modificación horaria en la necesidad de prestar un servicio público, al probarse que durante las fiestas la gente utiliza el Funicular a esas horas para subir a ver los fuegos artificiales al monte Artxanda. Como contraprestación se instaura un nuevo plus denominado Aste nagusia. Los trabajadores no discuten la justificación de la medida acordada.
Por lo tanto puede decirse que la empresa ha justificado la razonabilidad de la medida, ha intentado distribuir ese incremento horario entre los trabajadores de la mañana y los de la tarde y ha intentado negociarlo con la representación de los trabajadores. Cosa distinta es que las partes deban negociar la contraprestación por dicho incremento horario.
Los trabajadores señalan no obstante que dado que se está modificando lo previsto en el Convenio colectivo de aplicación en lo referente a calendario laboral y jornada de trabajo debió acudirse a la vía del descuelgue según disponen los artículos 41.6 del ET y 82.3 del mismo texto legal .
Procede, por tanto, recordar las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue: · Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.
· La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .
· Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.
· El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).
· La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores.
Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.
· Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.
Por otra parte, debemos acudir al texto del Convenio colectivo de la empresa demandada. Y así su artículo 12 establece que 'la distribución de las horas dentro de la jornada laboral se adaptará a las necesidades del servicio, y en especial, a los horarios de prestación de los mismos. Siendo en cualquier caso la adaptación y la fijación del calendario, facultad de la dirección, teniendo que ser pactada con la representación de los trabajadores'. Y su artículo 13 dice: 'El calendario laboral anual conteniendo la distribución de las jornadas de trabajo del personal de Artxandako Funikularra, A.B.-Funicular de Artxanda, S.A. en los diferentes puestos de trabajo a lo largo del año será pactado con los representantes de los trabajadores/as, debiendo quedar aseguradas las necesidades del servicio y estar expuesto antes del 1º de noviembre del año anterior'.
Y la empresa ha buscado adaptar el horario a las necesidades del servicio por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues aunque el propio Convenio dispone el pacto con la representación de los trabajadores, asimismo dispone que será facultad de la dirección y siempre teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Y a la vista de los cambios mínimos adoptados por la empresa, la justificación de las razones ofrecidas para ello, no discutidas por los trabajadores, y que se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 41 del ET , creemos que no se ha infringido este precepto ni el 82.3 del ET.
Respecto a la consideración de la Aste Nagusia como un evento de carácter especial y por tanto que sus horas deban abonarse como extraordinarias debemos remitirnos al artículo 21 del Convenio colectivo de la empresa según el cual 'El valor de las horas extraordinarias realizadas en días laborables, así como el valor para las realizadas en domingos, festivos y períodos nocturnos serán los reflejados en el Anexo II (Tabla salarial).
Los valores de las horas extraordinarias descritas en este artículo se incrementarán en el mismo porcentaje que los salarios del personal de Artxandako Funikularra, A.B.-Funicular de Artxanda, S.A., no pudiendo ser estos valores inferiores al 175% respecto a la hora ordinaria para las horas extraordinarias realizadas en días laborables, y del 200% respecto a la hora ordinaria para las horas extraordinarias realizadas en domingos, festivos y períodos nocturnos.
Así mismo las horas extraordinarias realizadas por motivo de la celebración de eventos de carácter especial o público, serán consideradas como horas extraordinarias nocturno/festivas'.
En este caso dado que se incrementa el horario durante la Aste Nagusia hasta las 0,15 horas, esas horas de más, extraordinarias, deben ser abonadas como horas nocturnas, lo que puede dar lugar a la eventual reclamación de los trabajadores en el procedimiento correspondiente.
Por último, debemos señalar que en modo alguno va la empresa contra sus propios actos, pues el acuerdo alcanzado entre las partes ante el PRECO en 2017 sólo tenía validez para el año 2017.
A la vista de todo lo expuesto debemos concluir que la medida adoptada por la empresa no se ofrece arbitraria ni injustificada, y el procedimiento seguido para alcanzar un acuerdo ha seguido los cauces de la buena fe.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.
F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato ELA frente a la sentencia de 24 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos 112/2018 dictada frente a FUNICULAR ARTXANDA, SA, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2122/18.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2122/18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.