Sentencia Social Nº 2389/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

Rec. C/Sent. Nº 1663/08

Recurso contra Sentencia núm. 1663 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2389/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1663/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Elx, en los autos núm. 814/07, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Carlos Alberto asistido por el Letrado D. Manuel Zaragoza Gil, contra TABISAM, S.L. asistida por el Letrado D. Luis Verdú Cano y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada Tabisam S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de febrero de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Carlos Alberto, defendido por el letrado ZARAGOZA, contra TABISAM SL, defendida por el Letrado VERDU CANO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido disciplinario del actor de fecha 15 de octubre de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y concediendo al actor el derecho a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte por la readmisión en su anterior puesto de trabajo o por la indemnización en la cuantía de 16.040 ,49 euros, condenando a la demandada al cumplimiento de la obligación que se derive de la opción realizada por el actor. Cualquiera que sea el sentido de la opción la demandada deberá abonar, además, los salarios de tramitación, que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta Resolución a razón de un salario diario de 46,70 euros.- Adviértase a la actora que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante este juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.- Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.- Adviértase a la empresa que debe formular la opción expresamente , mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el actor ha venido prestando sus servicios desde el día 28 de febrero de 2000 para la empresa demandada, dedicada a la actividad de la construcción, con la categoría profesional de conductor y salario bruto mensual de 1.401,15 euros con prorrata de pagas extras incluidas.- SEGUNDO: Que días antes de la emisión de la carta de despido a la que se refiere el siguiente hecho probado el actor en el patio del centro de trabajo, tras comentar la situación de crisis que atravesaban diversas empresas inmobiliarias de conocimiento notorio, le dijo a su compañero de trabajo Víctor "veremos a ver si de aquí a dos meses no vamos todos a la calle".- TERCERO: Que en fecha 15 de octubre de 2007 el actor mantuvo una reunión con los gerentes de la empresa en la que, entre otras circunstancias, se le comunicaron las razones que iban a motivar su despido.- CUARTO: Que en fecha 15 de octubre de 2007 la demandada entregó carta al actor en la que se le comunicaba su despido disciplinario con efectos de la citada fecha por " la emisión maliciosa o intencionada o por negligencia inexcusable por parte de usted de noticias o información falsa referente a la empresa lo que ha provocado una situación tensa en la relación con la dirección de esta empresa derivando dicha situación en un perjuicio grave para la actividad normal de la misma".- QUINTO: Que en febrero de 2003 se celebraron elecciones al comité de empresa en la demandada resultando elegidos Gonzalo, Ángel Daniel , Vicente, Jesús y el actor. Que con posterioridad no se han celebrado nuevas elecciones al comité de empresa.- SEXTO: Que en fecha 9 de noviembre de 2007 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el día 25 de octubre de 2007, teniéndose por intentado sin avenencia. Que en la solicitud de conciliación se afirmaba que el actor no ostentaba la condición de representante de los trabajadores de la empresa. Que en el citado acto la empresa entregó al actor escrito de ampliación del contenido de la carta de despido en el que se indica " tuvimos conocimiento a través de su compañero de trabajo D. Víctor que Ud. estaba difundiendo información sobre que la empresa está en situación de crisis económica y que puede derivar en una suspensión de pagos".- SEPTIMO: Que desde el día 16 de octubre de 2007 el actor está percibiendo prestaciones por desempleo."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Tabisam, S.L. que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos, todos formulados al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Razones de método aconsejan comenzar por el examen del segundo de los motivos, donde denuncia infracción del "artículo 68 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 80.1.c) y 104.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ". Argumenta en síntesis que la condición de representante de los trabajadores no debería haber sido tenida en cuenta al suponer un hecho nuevo , introducido con posterioridad a la interposición de la papeleta de conciliación y posterior demanda, habiendo podido la empresa proceder a la solución prevista en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2. De acuerdo con lo expresamente instituido en el artículo 55.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, "cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere si los hubiese".

3. Este requisito formal es previo al despido, que si se realiza inobservando el mismo , puede dar lugar a un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente, nuevo despido que sólo cabrá efectuar en el plazo de veinte días , a contar desde el siguiente al del primer despido , así se deduce directamente de lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2004 al señalar que " la finalidad y la naturaleza jurídica del plazo establecido en el art. 55.2 ET artículo.55 .2 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995 cuando dispone que "si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social". De la sola literalidad del precepto se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se puede encontrar un empresario que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación , escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del Estatuto . La conclusión a la que se llegaría necesariamente a partir de un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige sería la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el apartado 4 "in fine" del indicado artículo 55 ET artículo.55 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995, y lo que con tal posibilidad de subsanación ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador la ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los Derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el "dies a quo" para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro de veinte días , y, a su vez, ha exigido que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social...".

4. Consecuentemente, la exigencia del expediente no viene determinada por la alegación en la demanda de la circunstancia de ser representante de los trabajadores o haberlo sido en el año anterior al despido, sino por serlo en realidad, con independencia de tal alegación , máxime en casos como el presente donde fue precisamente la prueba practicada a instancia de la empresa la que determinó que el actor no solo había sido representante de los trabajadores sino que lo continuaba siendo por mor de lo dispuesto en el artículo 67.3 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no existe duda alguna respecto de que a la empresa le constaba tal circunstancia y que por ello debía previamente al despido incoar el correspondiente expediente, y de no hacerlo proceder en el plazo indicado por la doctrina jurisprudencial de referencia a subsanar el requisito formal incumplido, que como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 constituye una garantía de los representantes independiente de cuál sea la causa determinante del despido, "...es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo , pues... se trata de una garantía formal que no de contenido". No habiéndose respetado tal garantía el despido debe ser calificado de improcedente (artículo 55.4 in fine del Estatuto de los Trabajadores ) correspondiendo la opción al trabajador de conformidad con lo expresamente instituido en el artículo 56.4 de la Ley precitada.

SEGUNDO.- 1. La desestimación de este motivo lleva consigo la de los restantes , sobre todo a partir del criterio sentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 sobre el cómputo del plazo de veinte días para subsanar el requisito informal incumplido. No obstante, intentando colmar al máximo la tutela judicial efectiva del recurrente contestamos brevemente a los otros dos motivos: A) En el primero se aduce infracción por aplicación indebida del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 1 del mismo precepto al entender que la nueva comunicación entregada en 9 de noviembre de 2007 era simplemente una corrección de deficiencias de la comunicación inicial sin que ello supusiera una subsanación del primitivo acto extintivo y nuevo despido. Y es de ver que aunque compartiéramos esa censura jurídica ello no podría llevar a declarar la procedencia del despido tal y como se postula, no solo atendiendo a lo indicado en el fundamento jurídico anterior y a que la propia sentencia impugnada -aunque ha extendido a la ampliación de la carta las deficiencias en cuanto a la determinación de los hechos imputados en la primera pues al indicar "tuvimos conocimiento a través de su compañero de trabajo D. Víctor que Ud. estaba difundiendo información sobre que la empresa está en situación de crisis económica y que puede derivar en una suspensión de pagos" tampoco concretaba cuándo, dónde y respecto de qué personas se difundió dicha información-, examina en lo posible los hechos imputados, respecto de los que no declara probada la alusión a la "suspensión de pagos", para concluir que aún estimando que la comunicación reunía los requisitos legales , el despido merecería la calificación de improcedente pues la manifestación declarada probada no podía ser considerada como la emisión maliciosa o por negligencia inexcusable, de noticias o información falsas referente a la empresa o centro de trabajo. B) En el tercer motivo aduce infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores al considerar que las expresiones vertidas por el trabajador manifestando a otro compañero que la empresa está en situación de crisis económica y que pueden derivar en suspensión de pagos convencen al compañero que por ello se dirige a un miembro de la sección de oficinas para comprobar si la empresa está en crisis. La infracción denunciada no se habría producido al permanecer incombatido e inalterado el relato histórico , del que simplemente se deduce (hecho probado 2º) "que días antes de la emisión de la carta de despido a la que se refiere el siguiente hecho probado el actor en el patio del centro de trabajo, tras comentar la situación de crisis que atravesaban diversas empresas inmobiliarias de conocimiento notorio, le dijo a su compañero de trabajo Víctor "veremos a ver si de aquí a dos meses no vamos todos a la calle". Este comentario se produce en el terreno de lo privado, sin que conste aspecto alguno doloso o culposo que pudiera perjudicar los intereses de la empresa., por lo que no se puede derivar de dicho comentario la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, referidos en el precepto legal denunciado como infringido.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada con la consiguiente imposición de costas (art.233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y demás efectos previstos en los artículos 202.1 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de TABISAM, S.L. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche el día 4 de febrero de 2008, en proceso de despido seguido contra la misma a instancia de don Carlos Alberto y confirmamos la Sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y que a la consignación efectuada del importe de la condena se le dé el destino legal, y condenamos a la parte recurrente a que haga pago al letrado impugnante del recurso de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios, todo ello a la firmeza de esta resolución.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.