Sentencia Social Nº 2389/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2210/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2210/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003552

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003552

SENTENCIA Nº: 2389/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre despido objetivo (DSP), y entablado por Felicisimo frente a ABANDO PROMOCION ENMPRESARIAL SL, BIGENIA SISTEMAS SL, CASATEJADA SOLAR 24 S.L., CIMENTACIONES ABANDO S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante D. Felicisimo , ha venido prestando sus servicios para la empresa CIMENTACIONES ABANDO S.A. con una antigüedad de 12-01-09, categoría profesional de oficial de 1ª y salario anual 26.217.44 euros con p/p de pagas extras.

2º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción para Bizkaia.

3º.- El demandante ha prestado servicios para la empresa en virtud de diversos contratos de trabajo:

Contrato para obra o servicio determinado con fecha 17/01/2000 hasta el 06/04/2001.

Contrato para obra o servicio determinado de fecha 9/11/2001 hasta el 13/11/2003.

Contrato para obra o servicio determinado de fecha 14/11/2003 hasta el 13/06/2006.

Contrato para obra o servicio determinado de fecha 20/06/2006 hasta el 31/10/2008.

Con fecha 12/01/2009 suscribió contrato de trabajo indefinido.

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo al obrar en la prueba documental.

4º.- El demandante con fecha 4/03/2015, recibió carta de extinción en la que literalmente se dice:

'Muy Señor Nuestro,

Por medio de la presente se le comunica la decisión adoptada por esta empresa de dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con la misma, procediendo a su extinción con fecha de efectos 9 de Marzo de 2.015,dada la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas y productivas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Las razones que justifican tan grave medida son las que se indican a continuación.

Como ya es de su conocimiento, debido a la crisis, la Compañía, dedicada a la cimentación especial con maquinaria propia, ha venido experimentando una disminución continuada en su nivel de ingresos por un descenso persistente en el volumen de ventas, número de contratos y actividad productiva que se ha mantenido constante desde el ejercicio 2008 hasta la actualidad. Tal y como se puede observar en los cuadros adjuntos (ANEXO 1 y ANEXO 2), donde se recoge la evolución de las cifras más representativas del período 2008 ¿ 2014 (hasta el cuarto trimestre).

Tal y como se refleja en los cuadros, la calda de la cifra de ventas acumula un descenso del 68 % respecto del año 2008. Evidentemente esta calda de la cifra de ventas es la causa principal de la caída drástica del resultado de explotación, que acumula una reducción del 109 % respecto del mismo dato de 2008, Aunque para el 2014 la previsión de cierre era retomar a una cuenta de explotación positiva, adecuando entre otras medidas la plantilla en un 5% y un ratio de coste de personal de un 34%, la realidad, como se observará en el cuadro adjunto, se encuentra lejos de los objetivos al final del cuarto trimestre, reducción de la plantilla 4%, resultado de explotación negativo y ratio de coste de personal del 41%.

A efectos ilustrativos se le informa de que CIMENTACIONES ASANDO, S.A. forma grupo mercantil (consolidando cuentas) con otras sociedades que no se dedican a la misma actividad. No existen sociedades dependientes que se dediquen al mismo objeto social que la dominante y cada empresa responde autónomamente de sus obligaciones.

La disminución persistente de las ventas es el resultado evidente de un descenso continuado y acusado en el número de pedidos/contratos, que a finales del año 2014 refleja en un porcentaje de descenso del 25 % respecto del ejercicio anterior y de un 62 % si lo comparamos con el 2008.

Lo comentado anteriormente hace que la empresa se encuentre con una cartera muy escasa por importe de 2304.220,24 Euros, incluyendo obras paralizadas, que sumada a la nueva contratación que se lleva a la fecha hace un importe pendiente de ejecución de 3.063.779,24 Euros, y que debido a la parada del sector nos hace estimar una producción para el 2015 muy inferior a la obtenida en el 2014, no esperando alcanzar la cifra de los 6 Millones de Euros, lo que representarla un descenso respecto al 2014 del ¿ 44 %.

La principal razón de esta bajada de pedidos reside fundamentalmente en el parón inmobiliario que se ha producido desde el ejercicio 2008 y al sector público que afecta de lleno a lo que es el objeto principal de la actividad de CIMENTACIONES ASANDO.. Los buenos resultados de 2008 y 2009 se debieron a la ejecución de unas obras de importe muy elevado, que fueron la Torre lberdrola y Repsol- YPF ¿ Pilotaje. Fueron precisamente estas obras así como la integración de los resultados de varias UTEs en las que participaba la Compañía, las que han permitido mantener durante el periodo 2008 a 2010 la plantilla con pocas variaciones. Ahora bien, así como las UTE aportan ingresos suplementarios, debido a su régimen especial de solidaridad, la sociedad queda mermada en su capacidad de financiación, sobre todo en el caso de los avales prestados por la UTE y que son garantizados solidariamente por la sociedad.

Tratando de paliar los efectos de la pérdida de obra, y con el fin de mantener el mayor número de puestos de trabajo, la compañía en los últimos años se ha presentado a licitaciones y ha ejecutado obra pública, lo que nos ha permitido mantener cierto nivel de producción, Sin embargo, desde el segundo semestre del año 2010 hasta la fecha actual, se ha confirmado la congelación y/o reducción del gasto público, paralizando la administración buena parte de las inversiones previstas y, por lo tanto, anulando esta vía de obtención de actividad y producción. Hecho que se ha agravadlo en el último trimestre de 2014 y lo que selleva de 2015.

La situación actual es de paralización total de las obras de gran envergadura no solo en el ámbito público, sino también y sobre todo enel privado, principalmente por la falta de financiación de las Inversiones necesarias para acometerlas. Un ejemplo de lo expuesto, es la obra pública AVE DURANGO AMOREBIETA, no teniendo partida presupuestaria para su ejecución durante el año 2015. Dicha obra por importe de 386.571 Euros se haya incluida en nuestra cifra de cartera final del año 2014. Pero que difícilmente se puede prever su inicio de ejecución.

Son muchos los estudios que establecen que las previsiones del sector de la construcción en España siguen en negativo. Las supuestas señales de mejora son todavía demasiado débiles para hacerse notar en este sector. Según el informe de Euroconstruct (elaborado por el Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña), para volver a ver crecimiento en edificación e Ingeniería civil es necesario que haya una recuperación muy clara en el resto de frentes donde la crisis ha hecho mella: empleo, crédito, consumo, sector público. Las previsiones por lo tanto siguen en negativo, si bien las caldas no son tan acusadas como en los primeros años de la crisis: de una previsión de caída del 23,8% para todo el año 2013, se esperaría un descenso del 7,7% para 2014 y una caída del 1,5% para 2015.

La edificación residencial, negocio original de CIMENTACIONES ABANDO, sigue restringiendo todavía más su producción como único mecanismo de reacción ante un mercado inmobiliario muy poco activo y en donde la vivienda sigue depreciándose. 45.000 viviendas fueron visadas en 2012 frente a las 250.000 que se Iniciaron en la crisis del año 1993. Las mejores previsiones sitúan en 60.000 las viviendas previstas para 2015.

Según el mismo informe, la ingeniería civil, otra de lasactividades que Inciden en el negocio de CIMENTACIONES ABANDO, sigue siendo clara víctima de la contundente política do reducción del déficit público. Ya no se trata sólo de que las partidas presupuestadas bajen, sino que el volumen de los pagos diferidos que hay que atender, vinculados a proyectos ya ejecutados, entorpece el progreso de los proyectos en marcha y el inicio de otros nuevos. Este sector de la ingeniería civil sigue siendo el sector de mercado con peores expectativas: -42% para el año 2013, -18,5% para 2014 y -9,5% para 2015.

Otra de las circunstancias que sin duda incide en la bajada del volumen de negocio es el riesgo generalizado en el sector, lo cual ha llevado a la compañía a tomar la decisión de contratar una póliza de insolvencias, que implica el estudio previo de cada operación y ser más selectivos que antes a la hora de contratar, a fin de garantizar el cobro final de las facturas.

En este contexto, CIMENTACIONES ABANDO no es una excepción, la cual ha sufrido una disminución de su número depedidos en ejecución en un 38 % si tomamos de base el año 2008 y en un 14% en lo que llevamos de año (167) respecto al 2013 (194),

La caída de la actividad incide directamente sobre la mano de obra, ya que la acusada reducción del volumen de obra contratada durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013 implica una menor necesidad de mano de obra. La compañía con carácter progresivo y de manera no traumática ha reducido su plantilla un 4% en el año 2014 respecto del ejercicio anterior. Sin embargo, si comparamos la reducción de plantilla acumulada desde el 2008 (-39%) con la caída de la cifra de ventas (-68%) se puede observar que la sociedad debe seguir ajustando sus recursos de personal a la nueva situación. La comparativa también es similar si atendemos a la cifra de coste de personal. En este caso, el coste de personal se ha visto reducido en un 7% en 2014 respecto de 2013, siendo la reducción acumulada de un 46% respecto de 2008, cifra aún muy lejana del 68% de reducción en la cifra de ventas en el mismo periodo.

En esta situación, el ratio de coste de personal sobre ventasen el 2014 representa un 41% sobre la cifra de ventas, 27 puntos porcentuales más que en el ejercicio 2008. Ratio todavía alto frente a unas previsiones del 34%. Esto significa que por cada 100 euros de ingresos por ventas, 41 se destinan a sufragar costes de personal, mientras que en 2008 eran 24,

A pesar de estos resultados tan negativos, nuestro objetivo es mantener los máximos puestos de trabajo posibles, para lo cual es imprescindible mantener un 'resultado de explotación' positivo de nuestra actividad empresarial. Y, para ello, estamos en la obligación de ajustar todos los recursos y, entre ellos, están los correspondientes a los costes de personal, ya que la estructura actual de gastos de personal resulta insostenible de acuerdo a las referidas circunstancias del mercado y volumen actual de negocio de la empresa. Tras tres años consecutivos de pérdidas (2011, 2012 y 2013), manteniéndose las pérdidas al cierre del cuarto trimestre La previsión estimada para el cierre de 2014 es que el resultado de explotación dé unas pérdidas de explotación de - 224.551,98 euros). Por ello, la compañía continúa con una política de recorte en los gastos generales, de aprovisionamientos con acuerdos mejorados con proveedores, pero también se verá en la obligación de seguir ajustando la plantilla de manera paulatina y no de forma general, siempre que la situación no empeore gravemente.

Teniendo en cuenta que las previsiones de la sociedad, y con el fin de aicanzar un resultado de explotación positivo, es ajustar la plantilla en ¿ 5%, y observando la escasez de obras en cartera referente a todas las especialidades, hacen imposible su reublcación y, por tanto, inevitable adoptar en este momento una medida de amortización de puestos de trabajo, siendo el suyo uno de ellos. Ello, con la finalidad de adecuar la plantilla al nuevo nivel de actividad y de ocupación, y garantizar así la viabilidad futura del proyecto empresarial y del resto de puestos de trabajo.

En esta situación, la Compañía ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores se pone a su disposición en este acto la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (8.977,59..?)que, salvo error u omisión, se corresponde con la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Esta cantidad se le abona mediante cheque nominativo por tal importe

Al margen de lo anterior, le Informamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes, así como la compensación por la no concesión del preaviso de 15 días previsto en el artículo 53.1.c), en relación con el artículo 53.4 último párrafo, de dicho cuerpo legal.

Le Informamos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53,1 o) del Estatuto de los Trabajadores , se ha hecho entrega de una copia de la presente.comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

Sin otro particular y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente comunicación a los solos efectos de notificación y acreditación de entrega de las cantidades, le saluda atentamente,

D. Felicisimo

Dña. Penélope

Recibí,

Al demandante se le ha hecho efectiva la indemnización contemplada en la misma.

5º.- Desde el mes de diciembre a la fecha del despido han sido despedidos por causas objetivas 6 trabajadores y ha existido una baja por jubilación.

6º.- El resultado del ejercicio de la empresa cimentaciones Abando lo ha sido el siguiente: Año 2.012: Perdidas 3.868,09; Año 2.013, perdidas 3.016.742,92; Año 2.014, pérdidas de 51.735,99. Al mes de marzo del 2.015 las perdidas lo eran 197.680.

7º.- Los resultados de la explotación y la cifra de ventas lo han sido:

Resultado de Explotación cifra de ventas

2011 -711.924,34 14.429.430,55

2012 313.073,93 14.012.635,95

2013 -1.409.545,81 9.790.346,71

2014 -253.601,25 10.787.817,52

8º.- La empresa instó ERE ¿ suspensión de las relaciones laborales, y reducción de jornada lo que se llevó a cabo desde agosto 2013 a enero del 2.014. Asimismo se ha producido nuevo ERE suspensivo posterior al despido, del 1-4-15 al 31-10-15.

Asimismo ha procedido a una reducción de salarios en fecha diciembre del año 2.013 de entre un 10% y un 15% para los trabajadores de oficina y estructura.

9º.- La empresa durante el año 2.014 solo ha llevado a cabo contratos de interinidad y contratos de relevo. No consta ningún contrato en el año 2.015

10º.- Se da por reproducido el informe de evolución de pedidos, documento 19 de los aportados por la demandada.

11º.- Cimentaciones Abando SA es la empresa dominante de las otras demandadas ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL S.L. y CASTEJADA SOLAR 24 S.L. y BIGENIA SISTEMAS S.L., estas conforman un grupo mercantil con otras, teniendo cuentas consolidadas.

ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL S.L., se trata de una sociedad de promoción de viviendas, esta no tiene trabajadores. El 100% de las participaciones lo es de CIMENTACIONES ABANDO. El resultado de los ejercicios 2.013 y 2.014 son perdidas.

CASTEJADA SOLAR 24 S.L., tiene como actividad la producción y distribución de energía eléctrica, su actividad se desarrolla en Cáceres, si bien el domicilio es el mismo que Cimentaciones Abando. Esta no tiene trabajadores. Esta participada al 100% por SOCUELLAMOS SOLAR QUINCE SL, sociedad del grupo y participada al 97,63 por ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL S.L.

BIGENIA SISTEMAS S.L., perteneció al grupo y fue vendida a un tercero en el año 2.013.

Cada una de ellas tiene su contabilidad al margen de las cuentas consolidadas.

11º.- El demandante ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

12º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo frente a CIMENTACIONES ABANDO S.A., ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL S.L. y CASTEJADA SOLAR 24 S.L. y BIGENIA SISTEMAS S.L., debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa respecto del actor como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo absolver al demandado de lo interesado en la demanda, consolidando la indemnización abonada al demandante.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por D. Felicisimo , que fue impugnado el demandado, CIMENTACIONES ABANDO S,A.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante reconociendo la existencia de un despido objetivo procedente fechado el 9 de marzo del 2015, en el que se discute por parte del trabajador demandante no solo la antigüedad, interrupción de la unidad del vínculo en contratos temporales y situación de desempleo (puntualmente del 31 de octubre del 2008 al 12 de enero del 2009), el salario, las formalidades y contenidos de la carta de despido y las documentales, la selección del trabajador, la transgresión de los umbrales hacia el despido colectivo (se habla de otros 5 trabajadores despedidos), la existencia de un grupo mercantil, y finalmente tanto las causalidades económicas y productivas como la existencia de una subcontratación y/o externalización, que el Juzgador de instancia en una larga, profusa y completa resolución judicial procede a la contestación y denegación global. Existen antecedentes de otros procedimientos extintivos en nuestro recursos 613 y 527 del 2013, entre otros.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJSS, al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de incluir que su antigüedad debe ser del año 2000 y no del 2009, que ha recogido la instancia, pero sin alterar el hecho probado tercero que recoge las contrataciones temporales y sus fechas concretas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la discusión jurídica sobre los días de interrupción significativos (el Juzgador dice 72 e incluso el recurrente viene a aceptar finalmente unos 40), consideraciones ya adveradas por el Juzgador de instancia y valoradas, sin perjuicio de que esta Sala observe en la fundamentación jurídica la idea de la pretensión del trabajador que sigue insistiendo en que se acceda al reconocimiento de una antigüedad del año 2000 y no la del 2009 presentada.

Del mismo modo debe ser denegada la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado séptimo la conclusión de que la empresa obtuvo un resultado positivo, una cifra que determina por atribuirse a las cuentas consolidadas, en una posición de sociedad dominante, todo ello inmerso en la consideración jurídica de la existencia de un grupo empresarial.Y es que ciertamente la delimitación puntual que cerciora el recurrente estaría basada en una consideración jurídica interesada, si partiésemos de la premisa positiva de estar ante un grupo mercantil patológico o laboral, que exigiese ámbitos de solidaridad, unidad de empresario y consideración para con las causalidades económicas, que no es el caso, por lo que cada aportación, que también puede ser discutible en relación a las expresiones de dominancia , cuentas consolidadas o cifra que recoge el recurrente , no podrá ser objeto de inclusión al devenir intranscendente respecto de la interpretación jurídica subsiguiente.

Por todo lo mencionado procede la denegación de la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su motivación jurídica dos aspectos propios, por un lado, el reconocimiento de la antigüedad para con la indemnización, denunciando la infracción de los arts. 15.6.d) en relación al 56 del ET , y mencionando la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de mayo del 2015 , (se habla de interrupción de 45 días); y por otro lado, denuncia la infracción de los arts. 51 y 52 ET para la temática de la causalidad económica, advirtiendo que no discutirá la problemática del grupo mercantil versus laboral, pero insistiendo en aspectos económicos de salvedades, reservas, beneficios de grupo y otros, analizaremos dichas argumentaciones sobre de la discusión tanto del cómputo de la antigüedad y las interrupciones significativas, como finalmente de la causalidad económica expuesta (y también productivas).

Así que, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que respecto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos -incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993 , RJ 1712; STS de 5 de febrero de 2001 , RJ 2144).

Por su parte, la indemnización por despido improcedente de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005, Rcud 805/04 ). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994 , RJ 1221); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998 , RJ 7429), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997 , RJ 1457, de 16 de abril de 1999, RJ 4424), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( SSTS de 30 de marzo de 1999, RJ 4414 y de 15 de febrero de 2000 , RJ 2040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006, Rcud. 1803/05 ).

Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/07 - y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007 - Rcud. 199/04 -

Además, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007, Rcud. 3344/06 . y de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07.

Pues bien en nuestro supuesto de autos , y aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada, que también relata el juzgador de instancia, parece que la evidencia de comprobación de una interrupción que se cifra en al menos 72 días, y aun cuando (sin la revisión fáctica oportuna) se nos hable por el recurrente de 10 dias de posibles vacaciones no disfrutadas y cotizadas u otros de determinadas vacaciones, o no prestaciones de servicios que llevarían a una realidad interruptiva de tan solo 40 dias, parece evidente que aun cuando el esmerado escrito de recurso de suplicación quiera aparentar un realidad insoslayable de sucesión de contrataciones temporales hasta llegar al contrato definitivo (dice el impugnante de relevo), en casi 9 anualidades, lo cierto es que la interrupción significativa de esa prestación de servicios, en previsión específica indemnizada y prestación de desempleo, no es una interrupción breve, que permita hablar de una unidad de vínculo que jurisprudencialmente (al margen de resoluciones más o menos variopintas, y entendiendo que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo del 2015 , que aporta el recurrente habla de 45 días), hacen que no podemos atender a los efectos en el cómputo de la antigüedad que preconiza el recurrente, para con el recalculo indemnizatorio, por cuanto la virtualidad y efectos de la interrupción de la prestación de servicios al caso de autos, creemos que debe concluirse que es significativa a la vista de la doctrina jurisprudencial. Así que no podemos atender a postulados decisionistas o voluntaristas e interesados, máxime cuando en modo alguno se ha alegado o probado que estemos ante contrataciones temporales fraudulentas en todo ese ámbito de contratación relatado en el hecho probado tercero, que no altera.

CUARTO.-Finalmente queda por abordar la segunda infracción que denuncia el recurrente respecto a los arts. 51 y 52 del ET y la causalidad económica globalizada (ámbitos de grupo).

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20- 11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10- 95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 9 de marzo de 2015). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, como quiera que no hemos podido acceder a ningún tipo de revisión fáctica que altere las circunstancias de la causalidad económica y productiva, podemos concluir sin mayor detalle que, como ya todas las partes reconocen, tanto ante la existencia de un grupo mercantil y sin realidades patógenas que nos lleven al aspecto de unicidad en el empresariado como grupo laboral, las resultancias, consideraciones, respecto de las causalidades económicas y la realidad, circunscriben los hechos probados inalterados respecto de los resultados de explotación y cifras de ventas, y permiten concluir, como bien advierte la instancia, que dichas causalidades objetivas, tanto las económicas como las productivas, resultan adveradas y reales, se comprueban la resultancias económicas (que incluso han sido reseñadas en nuestras resoluciones judiciales precedentes al menos del año 2013), y que descubren una justificación suficiente y adecuada, con la situación económica en el deterioro reseñado, que en modo alguno puede ser matizado con advertencias directas (no recogidas en el relato fáctico ) que insistan en salvedades de auditorias, posibles reservas o beneficios del grupo, máxime cuando las documentales y la pericial depuesta concluyen de manera relevante con la admisión que hace el juzgador de instancia del deterioro continuo y progresivo de la facturación, que se intenta paliar, entre otros, con los ajustes de los costes salariales y de seguridad social, y ello con determinadas externalizaciones o subcontrataciones que ya no han sido discutidas en esta vía impugnatoria.

En resumidas cuentas, y por todo lo mencionado procede la integra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención del art. 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Felicisimo , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, en autos núm. 358/15, de fecha 30 de julio de 2015, seguidos por el mismo contra BIGENIA SISTEMAS, S.L., CIMENTACIONES ABANDO, S.A., ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL, S.L., CASATEJADA SOLAR 24, .L. y FOGASA, por lo que se confirma en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2210/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2210/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.