Sentencia Social Nº 239/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2006 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

2

Rollo número: 61/2006

Sentencia número: 239/2006

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 61 de 2.006 (Autos acumulados núm. 811 y 821/2.004), interpuesto por la parte demandante CODESPORT SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha 21 de octubre de 2005 ; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Salvador AVENIDA ALPE, SL., e Romeo , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por CODESPORT SA, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Salvador y otros ya nombrados, sobre recargo prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm.6 de Zaragoza, de fecha 21 de octubre de 2005, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda planteada por CODESPORT, S.A. debo de absolver y absuelvo al INSS, Salvador e Romeo de los pedimentos deducidos en su contra, sin que proceda formular pronunciamiento alguno respecto de la empresa codemandada AVENIDA ALPE, S.L.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1º.- El día 9-10-2001 los trabajadores codemandados D. Salvador y D. Romeo , sufrieron un accidente de trabajo cuando prestaban servicios en una obra de Madrid, sita en c/B 20 del Polígono Európolis de Las Rozas, para la empresa AVENIDA ALPE, S.L., dedicada a la actividad de la construcción, que ejecutaba la contrata para trabajos de carpintería metálica acordada con la empresa demandante CODESPORT, S.A., contratista principal de la obra en la que acaeció dicho siniestro. El accidente se produjo en el momento en que ambos trabajadores, encontrándose en la obra referida instalando una ventana desde la plataforma de un andamio tubular de tres módulos a una altura de unos seis metros y subidos en dicho andamio, cayeron al suelo desde éste cuando, al acabar de montar una de las ventanas, otro trabajador. D. Jose Augusto , les indicó que no hacía falta que se bajaran para desplazar el andamio a la ventana siguiente que debían de instalar porque él mismo podía moverlo, produciéndose el vuelco del andamio y la caída de aquéllos.

2º.- El andamio referido se desplomó sin que la estructura en que se sostenía estuviera sujeta o fijada a elemento alguno para evitar el vuelco, no constando ni informe técnico en relación con la estabilidad del andamio ni plan de seguridad elaborado por las empresas codemandadas sobre los riesgos derivados de la instalación de ventanas en la obra.

3º.- A raíz del accidente, la Inspección de Trabajo giró visita al lugar en el que el mismo se produjo, proponiendo al INSS tras la comprobación de los hechos la imposición del correspondiente recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Así mismo y en expediente de acta de infracción levantada como consecuencia del accidente, se propuso por la Inspección de Trabajo sanción de 6.010 euros.

4º.- Se inició por el INSS, como consecuencia del accidente, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y recargo de prestaciones el 23-4-2004, lo que se notificó a CODESPORT, S.A concediéndole un plazo de 10 días para formular alegaciones, siendo presentado por dicha empresa escrito de alegaciones el 7-5-2002, solicitando se dictara resolución acordando el archivo del expediente y que no se le impusiera sanción ni recargo alguno. La Entidad Gestora dictó resolución de 11-5-2004 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente laboral sufrido por los trabajadores codemandados en el presente proceso, con imposición de recargo sobre las prestaciones que por tal accidente les pueda corresponder, en porcentaje del 30%, y de forma solidaria contra las empresas AVENIDA ALPE, S.L y CODESPORT. S.A., todo ello previo dictamen propuesta emitido por el EVI el 11-2-2004. Deducida reclamación previa contra dicha resolución por la empresa demandante CODESPORT S.A., se ha desestimado por resolución del INSS de 18-11-2004.

5º.- Por los hechos acaecidos el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Majadahonda tramita diligencias previas en procedimiento abreviado 2510/2001, habiéndose dictado auto de 21-3-2005 por dicho Juzgado por el que se acuerda la apertura de juicio oral, sin que conste que hasta el momento haya recaído resolución firme en relación con tales actuaciones.

6º.- La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid tramita recurso interpuesto por AVENIDA ALPE, S.L. como consecuencia de la sanción administrativa impuesta a las empresas codemandadas de la que se ha hecho referencia en el apartado tercero, estando en la actualidad el procedimiento pendiente de votación y fallo, señalado para el próximo día 15-11-2005.

7º.- El Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid tramita procedimiento instado por demanda de AVENIDA ALPE, S.L. contra la resolución del INSS antes referida de 11-5-2004, sobre recargo de prestaciones por el accidente de los trabajadores codemandados, sin que conste haya resolución por dicho Órgano Jurisdiccional.

8º.- D. Romeo fue declarado por el INSS el 19-12-2002 en situación de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido el 8-10-2001, resolución confirmada por el Juzgado de lo Social núm.20 de Madrid y en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ en sentencia de 30-6-204, que consta en autos".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS, D. Romeo .

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS impuso a las empresas Codesport, SA y Avenida Alpe, SL un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido por D. Salvador y D. Romeo el 9-10-2001. La mercantil Codesport, SA interpuso demanda impugnando este recargo, dictándose en la instancia sentencia desestimatoria de su pretensión. Contra ella recurre en suplicación la actora, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), en el que interesa que el hecho probado segundo quede redactado del tenor siguiente: "El andamio referido se desplomó debido a que éste fue desplazado por los propios trabajadores de forma inadecuada e imprudente".

Este texto contiene una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo, cuya inclusión en el factum es improcedente (por todas, sentencias de esta Sala n° 50/2005, de 2-2; 297/2005, de 13- 4 y 377/2005, de 11-5), debiendo añadir que los documentos invocados a efectos revisorios, obrantes a los folios 25 y 404 de la causa, no demuestran el error probatorio de instancia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL, se denuncia la infracción del art. 14.1 de la Orden de 18-1-1996 en relación con el Real Decreto 1300/1995, de 21-6, alegando que el expediente administrativo de recargo prestacional ha caducado por haber transcurrido el plazo máximo de 135 días, debiendo archivarse.

La sentencia de esta Sala 292/2005, de 18-4, sentó la doctrina siguiente: "El Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, (...) regula, entre otras, (art. 1 e) la declaración de la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la determinación del porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Y establece en su art. 6 que "cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL".

A su vez, desarrolla el anterior R. Decreto la Orden Ministerial de 18-1-96, en cuyo art. 14 se determina que "el plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos". Y añade el mismo precepto en su nº 3 que "cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de la obligación de resolver".

En consecuencia, el plazo para resolver el procedimiento administrativo del INSS en materia de declaración de responsabilidad de la empresa por omisión de medidas de seguridad a efectos de la imposición del recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, es el de 135 días.

Este plazo ha sido superado en el caso enjuiciado, debiendo tenerse en cuenta que, como dice la STS de 17-5-2004, el mandato del art. 16 .2 de la O.M. de 18-1-96 ("cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento") carece de apoyo legal que lo sustente, por lo que "no hay razón alguna para la suspensión del expediente de determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente" (...) Sin embargo, el punto crucial para resolver esta causa de oposición esgrimida por la empresa en su demanda, relativa a la caducidad del expediente, es el de los efectos que produce el acreditado incumplimiento del plazo de 135 días, que, según la recurrente, consisten en la nulidad de la resolución que impone el recargo.

No es así. El art. 63.3 de la Ley 30/1992 dispone que "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo". Y es claro que la tardía resolución del INSS no puede tener tal efecto, y menos el de la nulidad de la resolución, y más cuando se considera que el propio art. 6 del R. Decreto 1300/95 o el art. 14 de la OM de 18-1-96 establecen como único efecto de la superación del plazo de 135 días que se entenderá denegada la solicitud y "el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL ", esto es, la reclamación previa a la demanda judicial. Lo que significa que el efecto de la falta de Resolución en plazo, únicamente es el de considerar desestimada la petición de imposición del recargo de prestaciones, de manera que el interesado puede iniciar ya la vía jurisdiccional.

En definitiva, pues, la tardía resolución del expediente, hecha valer por la empresa demandante y recurrente como causa de caducidad del expediente y consiguiente nulidad de la Resolución que impone el recargo de prestaciones, no produce tal efecto, por lo que ha de estarse, en principio, a su contenido estimatorio de la solicitud del trabajador".

La aplicación de la citada doctrina al presente supuesto conduce a la desestimación de este motivo.

TERCERO.- En el siguiente motivo, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 16.2 párrafo 2º de la Orden de 18-1-1996 en relación con el art. 3 del Real Decreto 5/2000, de 4-8, alegando que el procedimiento administrativo debería haberse suspendido hasta que finalizase el procedimiento penal

La sentencia del Tribunal Supremo de 17-5-2004 sostuvo que el citado mandato del art. 16.2 de la Orden Ministerial de 18-1-1996, que impone la suspensión del expediente administrativo de recargo prestacional hasta que finalice el procedimiento penal, carece de apoyo legal, lo que obliga a desestimar el motivo.

CUARTO.- En el último motivo, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del apartado a) de los puntos 1 y 5 de la parte C del anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24- 10, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción; del art. 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; del art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores; y del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social, postulando que se estime la demanda.

Los extremos esenciales para la resolución de la presente litis son los siguientes. El día 9-10-2001 D. Salvador y D. Romeo sufrieron un accidente de trabajo cuando prestaban servicios en una obra para la empresa Avenida Alpe, SL, dedicada a la actividad de la construcción, que ejecutaba la contrata para trabajos de carpintería metálica acordada con la empresa demandante Codesport, SA, contratista principal de la obra en la que acaeció dicho siniestro. El accidente se produjo cuando estos trabajadores se encontraban en la obra referida instalando una ventana desde la plataforma de un andamio tubular de tres módulos a una altura de unos seis metros. Al acabar de montar una de las ventanas, otro trabajador les indicó que no hacía falta que se bajaran para desplazar el andamio a la ventana siguiente que debían de instalar porque él mismo podía moverlo, produciéndose el vuelco del andamio y cayendo al suelo los trabajadores.

Se declara probado que el andamio se desplomó sin que la estructura en que se sostenía estuviera sujeta o fijada a elemento alguno para evitar el vuelco, no constando ni informe técnico en relación con la estabilidad del andamio ni plan de seguridad elaborado por las empresas codemandadas sobre los riesgos derivados de la instalación de ventanas en la obra.

QUINTO.- La sentencia del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000, que examinó la licitud de un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad, explicaba que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (..). Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... ». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, deforma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador".

En la presente litis, la estructura que sostenía el andamio no estaba sujeta ni fijada a elemento alguno para evitar el vuelco, y no había informe técnico ni plan de seguridad. Por consiguiente, el empleador incumplió los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14.2 de la Ley 31/1995, de 8-11, que con carácter general imponen al empresario proteger al trabajador en materia de seguridad en el desempeño de su actividad laboral, además de los preceptos específicos reguladores de la actividad en cuestión, que en la materia se hallan comprendidos en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, Anexo IV, parte C, nº 1, 3 y 5, que establecen: "a) Los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta: 1º El número de trabajadores que los ocupen. 2º Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución. 3º Los factores externos que pudieran afectarles.

En caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia, se deberá garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo".

Respecto de los trabajos desarrollados en altura establecen que: "a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores (...)

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Y respecto de los andamios y escaleras, la redacción vigente a la sazón establecía: "a) Los andamios deberán proyectarse, construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente.

b) Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos".

A juicio de esta Sala, el incumplimiento empresarial de las citadas medidas de seguridad causó el mentado accidente, sin que concurriera una imprudencia temeraria de los trabajadores susceptible de dejar sin efecto el recargo prestacional, por lo que, por aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, procede ratificar la sentencia de instancia, que confirmó el recargo del 30% de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas de este accidente impuesto por la Entidad Gestora.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL) y a la pérdida del depósito (art. 202.4 de la LPL).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 61 de 2006, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de su recurso y a la pérdida del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.