Sentencia Social Nº 239/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102765, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002162 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Consuelo

Recurrido/s: COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS DE MINAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000359 /2008

SENTENCIA Nº: 239/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintitrés de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002162 /2008, formalizado por el Letrado RAFAEL VIRGOS SAINZ, en nombre y representación de Consuelo , contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000359 /2008, seguidos a instancia de Consuelo frente al COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS DE MINAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS representado por el Letrado D. FEDERICO FDEZ. ALVAREZ-RECALDE, y al MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante Dª Consuelo , mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en el encabezamiento de la demanda rectora figuran, ha venido prestando servicios por cuenta y orden del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias, con antigüedad de 10-1-1989, categoría profesional de oficial administrativo, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando un salario bruto diario (cómputo anual) a efectos de indemnización de 63,07 E. Su padre y dos hermanos de la actora son colegiados.

2º- Por carta de 8-4-08 y con efectos al propio día se le participa su despido disciplinario, recepcionando la actora el propio día la comunicación firmándola en prueba de ello haciendo constar su disconformidad. Reza en concreto:

Se ha podido constatar que su comportamiento está incardinado en un incumplimiento grave y culpable que, a tenor de lo dispuesto en el Art. 54.1º del Estatuto de los Trabajadores , permite que el empleador pueda extinguir su contrato de trabajo mediante despido.

Los hechos que se le imputan son los siguientes:

. El día 28 de marzo de 2008 sobre las once horas de la mañana el Secretario General Técnico observa que usted está manejando documentación electoral más en concreto envío de documentos electorales, percatándose que usted desliza en uno de los sobre un papel manuscrito. Revisado el sobre se comprueba que en él, además de contener los documentos oficiales (solicitud para autorización por correo), hay dos notas manuscritas por usted con el siguiente tenor literal:

- " Carlos Francisco le envío lo que se mandó de elecciones. Un beso para todos. Consuelo . Ya hablara papá contigo".

- "Cubrir y firmar. Mandarla por correo certificado a: Junta Electoral Colegio Ingenieros Técnicos de Minas. Apartado de Correos 311.33002. Oviedo".

Se da la circunstancia que usted no es personal administrativo encargado del proceso electoral, correspondiendo esa función, en exclusiva, a otra empleada contratada expresamente para ello junto con el Secretario General Técnico, y teniendo Usted prohibido de forma expresa intervenir en esta materia.

Sin permiso ni conocimiento del Secretario General Técnico y contraviniendo directamente el procedimiento organizativo de las elecciones (dado por su cuenta e iniciativa sin la existencia de una previa petición del colegiado, por escrito y mediante carta certificada dirigida al apartado de Correos designada al efecto por la Comisión Electoral) remite documentos electorales a un colegiado a los que además une documentos espurios que, en definitiva, interfieren en el proceso electoral con las consecuencias que ello implica para la Institución y dando pábulo a recursos, controversias y suspicacias entre los candidatos como en el cuerpo electoral.

Esta conducta descrita es reiteración de la mostrada por usted en el proceso electoral del año 2006 en la que precisamente por hechos similares al descrito en esta Carta de Despido dio lugar un proceso de investigación con una comisión creada ad hoc para su estudio, una nulidad parcial del proceso electoral cuyo resultado y conclusiones es de sobra conocido por usted. Pese a este antecedente de nuevo reincide en esas prácticas.

. En fecha 12 de marzo de 2008 el Vocal de esta Junta de Gobierno, Sr. Jose Manuel , remite un Fax al Colegio de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias con destino al Secretario del Colegio, y cuyo contenido se refiere a una aclaración a un Acta de la reunión de la Junta de Gobierno que era objeto de aprobación. Pues bien usted procede a darle registro de entrada en el Libro correspondiente, contraviniendo las órdenes establecidas al efecto que obligan a pasar cualquier documento a previo conocimiento del Secretario General Técnico antes de su registro, con la característica especial de que además se trata de documento que usted conoce no es objeto de registro por tratarse de un borrador y precisamente porque la temática que contenía esa transmisión podría afectar al personal administrativo en la Institución y así pretender dar valor y publicidad a un documento que aún no los tiene.

. Por otro lado, su actitud y comportamiento general es de continua "hostilidad". Así, cuando este Colegio, siguiendo las instrucciones de los Auditores Externos, le requiere para la firma de su nómina, se niega a ello, pese a que se le advierte que ello no supone conformidad con su contenido, salvo exclusivamente el reconocimiento del pago del importe reflejado en el documento y tal firma no le impide que ejercite las acciones que entienda conveniente en defensa de sus derechos.

. Estos hechos por sí mismos, individualmente considerados, con suficientemente acreditativos de infracciones graves pero además debemos añadir que en su conjunto suponen una pérdida grave de confianza que de igual forma da lugar a un despido de carácter disciplinario.

Los anteriores hechos suponen una voluntaria y directa trasgresión de lo dispuesto en el Artículo 54 apartado 2 letras a) desobediencia en el trabajo y d) trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, del Estatuto de los Trabajadores. Como quiera que no existe causa alguna que le exonere de la gravedad y culpabilidad de dichos incumplimientos laborales, nos vemos en la necesidad de considerarlo como unas faltas laborales muy graves dando lugar a su despido disciplinario con efectos del día señalado en esta comunicación.

Asimismo y conforme al artículo 49.2 del vigente Estatuto de los Trabajadores tiene a su disposición la liquidación de salarios y partes proporcionales devengados hasta el día de la fecha así como propuesta de liquidación (se le hará entrega en cuanto la asesoría prepare los documentos).

Le significamos, por otra parte, que conforme al artículo 208.1.1 c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , en su redacción aprobada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, en relación con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 , letra a) de ésta última, la presente notificación escrita de despido le da derecho a encontrarse en situación legal de desempleo y a solicitar, si reúne el resto de requisitos legales, la prestación por desempleo.

Rogamos firme el duplicado de la presente a los meros efectos de haber quedado notificada".

3º- Presentada papeleta conciliatoria ante la UMAC de Oviedo el día 21-4-08, con data 8-5-08 se celebró el preceptivo acto conciliatorio previo que concluyó con el resultado de "sin avenencia", articulándose el 20-5-08 la posterior demanda.

4º- La demandante y otras tres compañeras (personal administrativo del colegio) Dª. Adriana , Dª. Edurne y Dª. Lourdes presentaron demanda sobre Tutela de Derechos Fundamentales que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo (demanda 750/07), dictándose sentencia el día 4-12-07 desestimando aquella deducida frente al Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias, Don Pedro , D. Carlos María y D. Alberto . No consta su eventual firmeza.

Negó la existencia de acoso laboral más allá de un mal ambiente laboral y consignó en el Fundamento de Derecho Tercero, segundo párrafo: "En cuanto a los indicios, merece destacarse el interrogatorio de las actoras porque no fueron capaces de concretar hachos o comportamientos de los demandados que pudieran ser atentatorios contra su dignidad como trabajadoras y fueran dirigidos a minar su voluntad y resistencia. Se limitaron en la mayor parte de sus declaraciones, a calificar situaciones que no describían, como amenazas, ofensivas, etc;... .

5º- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 28-11-06 al 23-02-07 y desde el 1-10-07 al 15-1-08. Sigue tratamiento psiquiátrico desde el año 2005 por trastorno de ansiedad con crisis de angustia y trastorno depresivo.

Disfrutó vacaciones del 25 al 29 de febrero de 2008 y permiso retribuido por asuntos propios el 31-3-08 y 1-4-08.

6º- Los problemas y tensiones en el ámbito del Colegio se vivían en los últimos tiempos únicamente con las cuatro demandantes antes referidas, siendo inexistentes los roces con el restante personal laboral del Colegio demandado.

De las anteriores, Dª. Lourdes luego de la sentencia de 4-12-07 aprobó unas oposiciones a la entidad Caja Rural y se fue del colegio causando baja. Continúan prestando servicios en la actualidad Dª. Adriana y Dª. Edurne .

7º- La firma Carlos María y Mier S.L. de Auditoria en su informe de 27-9-07 de auditoria de las cuentas anuales del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias, correspondientes al ejercicio 2006, identificó lo que entendía una serie de debilidades del sistema de control interno y entre ellas que las nóminas no están firmadas por los trabajadores, que las dietas de colegiados pagadas por transferencia no están autorizadas ni supervisadas por persona responsable,... .

El superior jerárquico inmediato de la actora, D. Leopoldo (Secretario General Técnico del Colegio contratado en 11/2007) requirió a la Sra. Consuelo para que firmara las nóminas, que le eran abonadas por transferencia bancaria siempre. Esta le contestó que lo consultaría con su Abogado porque llevaba 20 años sin firmarlas no habiéndosele puesto nunca antes ninguna a la firma, añadiendo que la firma "no suponía nada porque había cobrado".

El Resto del personal laboral del colegio salvo la actora, Dª. Adriana y Dª. Edurne , firmaron las nóminas, sin que estas tres se prestaran a hacerlo.

8º- En las elecciones de 2004 y 2006 a Junta de Gobierno del Colegio hubo ciertas irregularidades que afectaron al crédito de la Corporación y provocaron controversias. Cada año se renueva el 50% de los cargos.

La Junta electoral el 25-5-06 en informe elevado a la Junta de Gobierno en relación con los hechos acaecidos en las elecciones que se celebraron el día 19-2-06 con el voto por correo, exponía que la actora había cometido una falta muy grave al enviar a 58 colegiados autorización de voto por correo, en los que no hay constancia de que lo hayan solicitado, ya que ni existe el documento de solicitud ni registro de su petición, ni constancia de la fecha de autorización del voto, habiéndose extralimitado aquella en sus atribuciones, por lo que la Junta electoral solicitaba de la de Gobierno que se depurasen en el orden laboral las responsabilidades de Dª. Consuelo en relación con tales hechos y que se investigasen las eventuales responsabilidades de los restantes trabajadores del Colegio en los mismos y, en especial, el uso de material del Colegio para dirigir el voto por correo.

Entre esos 58 colegiados figuraba D. Carlos Francisco con domicilio en Palma de Mallorca.

El informe fue firmado por D. Argimiro (Presidente), D. Elias (Secretario) y por los vocales de la Junta Electoral D. Humberto y D. Nicolas .

9º- En Junta de Gobierno de fecha 25-5-06 se nombró una Comisión Resolutiva para intentar esclarecer lo ocurrido durante el proceso electoral, compuesta por cuatro colegiados:

- Ángela ,

- Jose Daniel ,

- Alejo ,

- Cipriano .

El 13-7-06 emitieron por escrito sus conclusiones y recomendaciones, entre las primeras que los hechos de no estar prescritos lo harían el 18-7-06 (así se pronunció el Letrado actual de la demandante en informe jurídico recabado al efecto, existiendo otros discordantes), que hubo errores de control y de seguimiento de la normativa electoral por parte de la Junta Electoral y errores administrativos que podrían ser sancionados como faltas más leves que estarían ya prescritas y que el colegio no proporcionó a la Junta Electoral los medios informáticos adecuados (hubo problemas de compatibilidad con los equipos), no estando suficientemente probado que la Sra. Consuelo tratase de manipular el proceso electoral o de influir en él.

Por ello únicamente recomendaron que la Junta de Gobierno no sancionase a la hoy demandante, ni se realizasen más investigaciones sobre el restante personal para no aumentar más la incomodidad en el trabajo que se vive actualmente, que la Junta Electoral asuma tal decisión de la Junta de Gobierno y que el personal se centre en realizar solamente el trabajo para el que está contratado y que consulte cualquier circunstancia que se escape de sus competencias.

También efectuó recomendaciones de cara al futuro para nuevas elecciones, entre ellas que para evitar que se entremezclen se contraten dos apartados de correos uno para recibir las solicitudes de voto por correo y otro para recibir los votos por correo, que todas las cartas de elecciones irán firmadas por el Secretario de la Junta Electoral y que la labor de los administrativos del colegio se limite a ayudar a la Junta Electoral nunca a realizar su trabajo.

La decisión al respecto de la Junta de gobierno aceptando las recomendaciones de la Comisión Resolutiva no fue aceptada por la Junta Electoral nombrada para el período 2006-2010 que dimitió en bloque.

10º- En Junta extraordinaria de gobierno celebrada el 7-4-08 a la que asistieron 10 colegiados, convocándose a los miembros integrantes por los medios normales al efecto (pág. Web y sms al móvil)con el orden del día "análisis y toma de decisiones en materia de personal", se dio cuenta de los hechos imputados a la actora, en especial de las dos conductas relacionadas con el proceso electoral mencionándose también su negativa a firmar las nóminas y leyéndose un informe jurídico al respecto por el Secretario de la Junta de Gobierno, que no ninguna carta de despido ya confeccionada de antemano, votando únicamente los 10 miembros de la Junta presentes a favor de que entrañaban una FALTA MUY GRAVE, empero votando luego seis a favor de la sanción con el Despido y cuatro en contra:

- Jose Manuel

- Lorenzo

- Carmen y

- Alejo , que entendía más correcta una suspensión de empleo y sueldo de duración de 15 días a 2 meses por ejemplo.

11º- El 3-6-08 depositaron 3 colegiados en correos escrito dirigido al Consejo General de colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos de Minas solicitando que en alzada se revoque al acuerdo adoptado en Junta de Gobierno de 7-4-08 por el Colegio de Asturias relativo al despido de la hoy demandante, dado que el orden del día de la reunión no era lo suficientemente expresivo de la cuestión a tratar, no estando presentes tampoco todos los miembros integrantes de la Junta de Gobierno.

Entre estos 3 firmantes figura el testigo D. Felix (propuesto por la actora a la que entregó copia del recurso en cuestión), que dice que no recibió en su móvil el mensaje sms con la convocatoria de la Junta de Gobierno por razones de trabajo y que por tales asistencias injustificadas fue expulsado el pasado mes de mayo de 2008 como vocal integrante de ésta.

12º- En la Junta de Gobierno de 14-2-08 se convocan elecciones a la Junta de Gobierno - renovación parcial de cargos - que se celebraron el 25-5-08. La ponderación definitiva de candidaturas estaba fijada en el calendario electoral para el día 7-4-08, iniciándose entonces el voto por correo y la campaña electoral.

Se estableció el apartado de correos nº 311 para la solicitud del voto por correo y demás trámites electorales y el apartado de correos nº 342 únicamente para la emisión del voto por correo.

El 30-5-08 se proclamaron definitivamente los cargos vacantes por un período de 4 años:

Decano: D. Pelayo .

Tesorero: D. Jose Enrique .

Vocal Industrial: D. Alexander .

Vocal Ing. Joven: Dª. María Inmaculada .

Vocal Minería no Energética: D. Edemiro .

Vocal Ejercicio Libre: D. Imanol .

Vocal Jubilados: D. Paulino .

Vocal Jubilados: D. Jose Ángel .

El 5-6-08 D. Alejo - miembro de la Junta de Gobierno cuyo cargo debía renovarse -, que concurriendo como candidato no fue proclamado en las elecciones de 05/08, presentó escrito en correos dirigido al Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos de Minas formulando recurso de alzada frente a la proclamación definitiva como vocales de los Sres. Edemiro y Imanol .

El Sr. Alejo concurría a las elecciones como candidato independiente pero afín a la candidatura presentada por los Sres. Pelayo (Decano) y Jose Enrique (tesorero).

13º- En la propaganda electoral del Sr. Jose Enrique - Tesorero - figuraban como sugerencias e ideas de futuro la revocación de los últimos acuerdos de la Junta de Gobierno, entre ellos la contratación de un Secretario Técnico, además economista y no ingeniero técnico, y el despido de la Sra. Consuelo .

14º- Siguiendo las recomendaciones de la Comisión Resolutiva de 13-7-06, amén de habilitar los dos apartados de correos, se habían tomado otras decisiones:

1. Que la Junta electoral fuese auxiliada en el proceso electoral por D. Leopoldo (Secretario General Técnico) y por Dª. Erica , auxiliar administrativo contratada eventual ("refuerzo de plantilla por elecciones") el 18-2-08.

2. Advertir al restante personal administrativo -actora incluida - que se abstuviera de cualquier género de intervención en el proceso electoral. Lo único que se le encomendó fue sacar del terminal informático el censo colegial que no electoral.

15º- El 28-3-08 por la mañana es sorprendida por el Secretario G. Técnico manejando documentación electoral que introduce en un sobre con unas notas manuscritas. Revisada ese día la correspondencia D. Leopoldo abre el sobre que estaba en la mesa de la actora con el membrete oficial del Colegio y sello de Correos sufragado por el Colegio, dirigido a D. Carlos Francisco , con domicilio en Palma de Mallorca - que es también el que figura en el censo de colegiados -, comprobando que le enviaba la convocatoria de elecciones de 14-2-08 con los miembros que salen a elección, calendario electoral y la solicitud de voto por correo, con dos posits amarillos con anotaciones del puño y letra de la demandante rezando:

"CUBRIR Y FIRMAR

MANDARLA POR CORREO

CERTIFICADO A:

JUNTA ELECTORAL COLEGIO

INGENIEROS TÉCNICOS

DE MINAS

APARTADO DE CORREOS 311

33002- OVIEDO".

" Carlos Francisco le envío

lo que se mandó de

Elecciones.

Un beso para todos

Consuelo

Ya hablará papá

Contigo"

La actora no pidió permiso para enviar esa documentación electoral ni lo comunicó luego a nadie.

El 28-3-08 aún no se habían proclamado las candidaturas.

A D. Carlos Francisco . ya se le había remitido desde el Colegio la misma documentación a su domicilio de Palma de Mallorca - Baleares.

La madre de la actora había fallecido un año atrás.

La documentación que la actora envió a D. Carlos Francisco figura en la página web del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Asturias, de acceso general y no únicamente restringido a colegiados.

16º- La demandante que tenía órdenes de no registrar sin haberlo ordenado el Secretario G. Técnico D. Leopoldo la documentación o escritos no estrictamente administrativos o afectantes a procedimientos administrativos en curso, recibidos en el Colegio, y con la sola salvedad de que solicitara el registro el presentante, debiendo en otro caso consultar su registro con su superior jerárquico inmediato, procedió por su cuenta a registrar en el libro de entrada con el nº 163 el 12-3-08 un fax recibido en el Colegio, enviado por el colegiado D. Jose Manuel a la atención personal del Secretario del Colegio D. Carlos María , haciendo constar en la página de inicio del fax que se trataba de carta dirigida a la Junta de Gobierno haciendo aclaraciones al Acta de la Reunión de dicha Junta de 14-2-08, y al final que solicitaba fuese adjuntada al Acta de 14-2-08 y leída si es posible en la reunión posterior de 12-3-08 dentro del orden del día correspondiente a "Lectura y aprobación del acta de la reunión anterior".

La demandante leyó el fax y lo registró al advertir que se aludía en él a temas de "personal administrativo" y en concreto a la contratación de Dª. Erica para el proceso electoral, oponiéndose el miembro integrando de la Junta rectora a la aprobación del Acta de la reunión de 14-2-08 en los términos en los que había sido redactada.

Don Jose Manuel votó en contra del despido de la demandante en la reunión extraordinaria de 07-04-08 pero a favor de calificar los hechos como falta muy grave (decisión unánime).

17º- El 2-6-08 el anterior Y Dª. Ángela y D. Alejo solicitaron la convocatoria de Junta de Gobierno para la toma de posesión de los cargos electos en las elecciones del pasado 25-5-08.

El decano -presidente elegido en elecciones de Marzo-04 D. Pedro cesó el 6-9-07 voluntariamente, desde entonces sus funciones fueron asumidas por el Vicedecano Don. Imanol .

18º- A la demandante se le adeuda la liquidación y nómina de abril 08 (8 días).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias, donde venía prestando servicios desde el 1 de enero de 1989 como oficial administrativo correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número tres de Oviedo, el cual dictó sentencia el 19 de junio de 2008 declarando procedente el despido. Frente a la misma, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso suplicación que fundamenta, de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro, en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral el primer motivo está orientado a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia.

Trata, concretamente, de revisar el contenido de los hechos probados noveno y décimo de la sentencia y propone la adición de uno nuevo detallando en el escrito de recurso la redacción que propone para cada una de las tres modificaciones que postula.

Respecto de este motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación se exige el concurso de diversos requisitos.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 -por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo.

En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al Art. 231 Ley de Procedimiento Laboral . b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de ninguna de las modificaciones que se postulan.

Así, pretende la recurrente la revisión del hecho probado noveno de la sentencia sustituyendo su redacción por el texto que detalla en el escrito de recurso citando en apoyo de su pretensión los documentos obrantes a los folios 204 y 205 de los autos que son meras fotocopias sin cotejar con sus originales y, por ello, carecen de eficacia a los efectos de revisión. Aún obviando lo anterior, ninguno de dichos documentos revela el error manifiesto de la juzgadora en su apreciación y el contenido propuesto es intrascendente para la modificación del fallo de la resolución.

A idéntica conclusión desestimatoria ha de llegarse respecto a la nueva redacción que se propugna para el ordinal décimo. En efecto, se basa en los documentos aportados a los folios 100 a 102 de los autos que son meras fotocopias sin cotejar con sus originales; ninguno de dichos documentos revela el error manifiesto de la juzgadora en su apreciación y la mayor parte de los datos que obran en el nuevo texto que se propone ya constan incluidos en la redacción impugnada.

Tampoco la introducción del nuevo hecho probado que funda en los documentos 210 a 213 puede merecer favorable acogida pues el contenido que se propone nada añade al relato fáctico que sea determinante en cuanto a la variación del fallo que se impugna.

SEGUNDO.- Dos son los motivos de censura jurídica formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero se denuncia que la sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el 5 e) del Convenio num. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por España y diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional que se citan en el escrito de formalización del recurso a propósito de la garantía de indemnidad aduciendo, en síntesis, que la decisión extintiva impugnada es la culminación de un acoso continuado a la trabajadora y constituye una represalia por haber interpuesto demanda en la que denunciaba lesión de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional tiene reiterado de forma inveterada, que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva (STC 21/1992, F.J. 3º, con cita de las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990 ). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

Recordando, ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución (SSTC 14/1993, de 18 de enero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 168/1999, de 27 de septiembre, y 198/2001, de 4 de octubre ), hemos de señalar que en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del artículo 24.1 de la Constitución, el Tribunal Constitucional, ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC nº 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución, se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que tales trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

La garantía de indemnidad del artículo 24.1 de la Constitución cubre, pues, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia, esto es, tanto, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 140/1999, de 22 de julio, y 168/1999, de 27 de septiembre ).

TERCERO.- La transposición de la citada doctrina constitucional, al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos lleva a concluir que la alegación de la trabajadora sobre la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra avalada por el relato de hechos probados.

En efecto, en el inalterado relato fáctico se recogen varios datos trascendentes que llevan necesariamente a coincidir con la Magistrada de instancia en que la decisión empresarial de extinguir el contrato de la trabajadora obedece a comportamientos de la misma que, con independencia de la decisión a que pueda llegarse respecto a su procedencia o improcedencia, son totalmente ajenos a cualquier finalidad de represalia por parte de la empresa.

Así, como extensa y razonadamente consta en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, existen suficientes datos para llegar a dicha conclusión entre los que destacan los siguientes:

A) En el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos del Principado de Asturias existieron durante un tiempo importantes tensiones, tanto entre colegiados e integrantes de la Junta de Gobierno, como entre algunos de los integrantes de esta última y un grupo de trabajadores, entre los que se encontraba incluida la actora, hoy recurrente.

B) Cuatro trabajadoras presentaron una demanda por tutela de derechos fundamentales que fue desestimada por no considerar probado el acoso laboral que se denunciaba, sentencia que ya ha adquirido firmeza. De las cuatro accionantes, solamente se despide a la aquí recurrente permaneciendo otras dos en la empresa y causando baja voluntaria una tercera para incorporarse a otro empleo.

C) Los diez miembros que integran la Junta de Gobierno del Colegio empleador coincidieron en calificar como falta muy grave los hechos y conductas que se imputan a la accionante en la comunicación de despido cuya decisión fue acordada con el voto favorable de seis de aquellos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede analizar en este momento el segundo de los motivos de censura jurídica del recurso de la empresa que denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto, a su juicio, los hechos imputados no tienen carácter sancionable y, en todo caso, no revisten gravedad como para justificar la máxima sanción de despido manifiestamente desproporcionada.

Sabido es que en el marco de la sinalagmática relación del trabajo la responsabilidad contractual obliga al trabajador a prestar los servicios pactados conforme a las órdenes legítimamente emanadas del empresario en uso de su poder de dirección, y con arreglo a las exigencias de la buena fe, de manera que, frente a un determinado comportamiento del trabajador, y realizada su correspondiente valoración por el empleador, puede éste reaccionar decidiendo sancionar aquella conducta, incluso con la extinción del contrato: a esta reacción empresarial, en uso de su poder directivo, se le denomina despido disciplinario.

Sabido es también que, para que el incumplimiento del trabajador pueda dar lugar, de manera legítima, a la extinción de su contrato de trabajo, es preciso que el citado incumplimiento tenga las características de gravedad y culpabilidad, como se especifica en el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores , así como que se trate de alguna de las conductas que genéricamente se describen en el mencionado precepto, entre ellas, en su letra b) la relativa a indisciplina o desobediencia en el trabajo y en la d) la transgresión de la buena fe contractual que el empleador demandado ha considerado concurrentes en el presente caso.

La concurrencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 , pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

QUINTO.- La respuesta al motivo exige partir del inalterado relato fáctico de la resolución combatida de cuyo contenido, singularmente recogido en los ordinales decimoquinto y decimosexto, se deduce que han resultado acreditados los hechos en que la empleadora fundamenta su decisión.

Partiendo de tal certeza, se hace preciso en este momento examinar si la conducta de la trabajadora reúne los requisitos de entidad y gravedad suficientes para justificar la extinción del contrato de trabajo, de forma que la entidad de los hechos que se enjuician no le hacen acreedor a la máxima sanción impuesta.

Dejando a un lado la negativa de la trabajadora a firmar los recibos de salarios cuyo pago se efectúa mediante transferencia bancaria que no puede considerarse un incumplimiento contractual a los efectos del despido disciplinario, el primero de los que se le imputan cronológicamente hablando, se refiere a lo ocurrido el 12 de marzo de 2008 fecha en que la trabajadora procedió a registrar en el libro de entrada un fax enviado por el colegiado D. Jose Manuel a la atención personal del Secretario del Colegio, en el que se hacía constar que se trataba de una carta dirigida a la Junta de Gobierno haciendo aclaraciones al Acta de la reunión de dicha Junta de 14 de febrero de 2008 solicitando se adjuntara a dicho acta y se leyera en la siguiente reunión dentro del orden del día. El registro lo efectuó la trabajadora accionante tras leer el contenido y sin consultar a su superior jerárquico, pese a que tenía órdenes de no registrar la documentación o escritos no estrictamente administrativos recibidos en el Colegio sin haberlo ordenado el Secretario Técnico y con la sola salvedad de que el que lo presentaba solicitara el registro, debiendo en otro caso consultar a su superior.

El segundo es el relatado en el hecho decimoquinto referido al 28 de marzo de 2008 y consiste en que la trabajadora introdujo en un sobre la convocatoria de elecciones para la Junta del Colegio con todos los datos necesarios para ejercer el derecho al voto y unas anotaciones manuscritas, dirigiéndolo a un colegiado de Palma de Mallorca con el que su familia tenía relación personal. Dicha actuación de la trabajadora se llevó a cabo pese a que esa función correspondía exclusivamente a otra empleada contratada con ese fin por lo que se había advertido a todo el personal administrativo que se abstuvieran de intervenir en el proceso electoral.

Tales hechos, a juicio de la Sala, carecen de la consistencia necesaria para justificar la máxima sanción de despido.

Así, es muy discutible que el escrito registrado por la demandante quede excluido de los de "carácter administrativo "que podía registrar sin ser autorizada previamente, no existía precedente alguno de que tal documentación no fuera registrada , dicha tarea encaja dentro de las atribuciones propias de su categoría profesional y de ella no resultó perjuicio alguno para la empleadora.

En cuanto al intento de envío de documentación electoral a un colegiado que se describe en el hecho decimoquinto, ciertamente, la conducta que se estima probada es reprobable y merecedora de corrección al ser contraria a las normas de la empresa, pero discrepa la Sala de la juzgadora "a quo" y considera el despido excesivo y desproporcionado por las siguientes razones:

A) porque la referida documentación figuraba en la página "Web" del colegio de acceso general y ya le había sido enviada por el conducto oficial a dicho colegiado. B) Porque las notas manuscritas pueden perfectamente referirse a temas personales habida cuenta la relación de amistad existente entre dicho colegiado y la familia de la trabajadora. C) Porque en ningún caso tal conducta afectó el desarrollo o resultado del proceso electoral y D) Porque se trata en definitiva de una trabajadora de casi veinte años de antigüedad en la empresa y no puede ser tenida en cuenta a efectos de "agravación" una supuesta conducta anterior que no resultó adecuadamente acreditada ni sancionada.

Procede, en consecuencia con lo señalado, acoger en la forma que se postula el recurso interpuesto por la representación letrada de la trabajadora recurrente declarando la improcedencia del despido con las consecuencias previstas para dicha declaración en los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Consuelo frente a la sentencia de 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos de despido disciplinario núm.359/08, seguidos a instancia de la referida trabajadora contra la empresa Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas del Principado de Asturias y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la citada resolución, declarando la improcedencia del despido llevado a cabo el 8 de abril de 2008 condenando a la empresa a estar y pasar por esta decisión y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarla en la cuantía de 54.634,38 euros (a razón de 45 días de salario por año de servicio) con, en cualquier caso, una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de esta sentencia a razón de 63,07 euros al día.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta nº 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Sta. Cruz nº 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en este mismo Banco de Madrid al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.