Sentencia Social Nº 239/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00239/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0000177 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000223 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000051 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:Eduardo

Abogado/a:RICARDO VELASCO GARCÍAProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS, MUTUA MIDAT CYCLOPS MATEPSS Nº 1 , MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA MATEPSS Nº 275 , TEJAS COBERT SA,GRUPO URALITA

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ÁNGEL LOR BALLABRIGA , LUIS FERNANDO SAENZ DE JAUREGUI PÉREZ ,

Procurador/a:, , ,Graduado/a Social:, , ,

Sent. Nº 239/2012

Rec. 223/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 223/2012, interpuesto por D. Eduardo , asistido por el letrado D. Ricardo Velasco García contra la sentencia nº 129/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 9 de febrero de 2012 , y siendo recurridos INSS, TGSS asistidos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social; MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº 1 asistido por el letrado D. Ángel Lor Ballabriga; MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, M.A.T.E.P.S.S. Nº 275,asistida por el Letrado D. Luis Fernando Sáenz de Jáuregui Pérez; TEJAS COBERT, S.A. GRUPO URALITA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Eduardo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS, TGSS; MUTUA MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº 1; MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, M.A.T.E.P.S.S. Nº 275; TEJAS COBERT S.A. GRUPO URALITA, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 9 de febrero de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Eduardo , nació el NUM000 de 1962, estando afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , y siendo su profesión habitual la de Oficial de Segunda, en la empresa Tejas Cobert, S.A..

SEGUNDO.-Iniciado expediente nº NUM002 a instancias el INSS, en fecha 8 de noviembre de 2010 por la Dirección Provincial de la Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución en que se reconocen lesiones permanentes no invalidantes, baremo 89, por importe de 2.020,00 Euros, estableciendo como entidad responsable a MC Mutual, MATEPSS nº 1. Con tal resolución se acepta la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que establece el siguiente cuadro clínico residual en el Dictamen Propuesta de 27 de octubre de 2010: 'IQ tobillo D tras AT en 2002. Inestabilidad antero- lateral e impingement articular en tobillo D. Anquilosis tobillo derecho'. Se indica en cuanto a limitaciones orgánicas y funcionales: Lesiones permanentes no invalidantes que fija en el baremo 89, por articulación tibio peronea astragalina: anquilosis posic. Favorab (Ang.recto/100G), y en cuantía de 2.020,00 Euros.

TERCERO.-El informe de Valoración Médica del Médico Evaluador D. Serafin , de fecha 20 de octubre de 2010 establece en sus conclusiones como deficiencias más significativas: IQ tobillo D tras AT en 2002. Inestabilidad antero-lateral e impingement articular en tobillo D. Anquilosis tobillo derecho; indica que no existe en la actualidad tratamiento y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas, y para actividad física que requiera el uso de la articulación del tobillo derecho.

CUARTO.-D. Eduardo sufrió accidente de trabajo el 14 de julio de 2002 que le afectó el tobillo derecho, como consecuencia del mismo finalmente el 2 de diciembre de 2009 se la ha practicado artrodesis de TPA por vía artroscópica con injertos de cresta y 3 tornillos.

En ese periodo de tiempo se han seguido dos procesos de incapacitación dando como resultado Sentencia de 26 de abril de 2005 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja que desestima la demanda que pretendía declaración de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial para la profesión de carretillero, confirmada por STSJ de la Rioja de 8 de noviembre de 2005 ; y Sentencia de 4 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja que desestima la demanda que pretendía declaración de incapacidad permanente total y subsidiara parcial para la profesión de 'operario', confirmada por STSJ de La Rioja de 22 de mayo de 2008 .

QUINTO.-Interpuesta reclamación previa se dicta Resolución desestimatoria de 21 de diciembre de 2010.

La fecha del hecho causante es el 11 de julio de 2010, y la de efectos económicos el 27 de octubre de 2010, fijándose la base reguladora en el importe de 1.479,23 Euros para la IPT, y la indemnización a tanto alzado por IPP en el importe de 34.660,80 Euros.

FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eduardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual MATEPSS nº 1, Mutua La Fraternidad Muprespa MATEPSS nº 275, Tejas Cobert, S.A. Grupo Uralita, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos articulados contra ella por el actor, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas por ser conformes a derecho'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Eduardo , siendo impugnado por MUTUA MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº 1 Y MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, M.A.T.E.P.S.S. Nº 275. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, en el grado de parcial para su profesión habitual, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación, que articula en un único motivo destinado a la censura jurídica con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que alega la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 137.1, A y B, de la Ley General de la Seguridad Social , y el 137, apartados 3 y 4, por considerar que las dolencias que padece el demandante le inhabilitan para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual o, en todo caso, le producen una disminución de rendimiento superior al 33%, formulando por ello la súplica de que se estime la demanda y que se declare al demandante en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

SEGUNDO.-Para resolver el motivo ha de partirse de que la incapacidad permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 (en la redacción, que sigue vigente, anterior a la Ley 24/1997 ) lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.1 a) incluye el de la incapacidad permanente parcial, y el artículo 137.3 define este grado de la siguiente manera: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

A partir de lo expresado y para resolver el motivo esta Sala ha de partir necesaria e exclusivamente de los indiscutidos hechos acreditados contenidos en la sentencia de instancia y de las afirmaciones fácticas que con innegable valor de hechos probados se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en los que se determina que el actor sufrió un accidente de trabajo en julio de 2002 que afectó a su tobillo derecho quedándole secuelas por las que fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizadas por Baremo, presentando en la actualidad, por agravación de la patología, el cuadro residual de 'IQ tobillo D tras AT en 2002. Inestabilidad antero-lateral e impingement articular en tobillo D Anquilosis tobillo derecho' y como afectación funcional 'Limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas, y para actividad física que requiera el uso de la articulación del tobillo derecho' por lo cual fue declarado en resolución del INSS de 04/11/2010 afecto nuevamente de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 89 con derecho a la correspondiente prestación a cargo de Mutual Midat Cyclops.

La profesión habitual del demandante es la de Oficial de Segunda en empresa dedicada a la fabricación de tejas y el convenio colectivo de aplicación (el Estatal de Tejas, Ladrillos y Piezas especiales de Arcilla Cocida, publicado en el BOE de 19/12/2006) especifica en su artículo 43, donde determina la distribución funcional del personal, y bajo el ámbito del Área Operativa, en la que incluye al Personal de Fábrica-Operarios, se comprenden como Oficial de Segunda, al Hornero Cocedor (encargado de la vigilancia y mantenimiento del horno y secaderos) y al Operario de Moldeo (que tiene a su cargo la vigilancia para el buen funcionamiento de la maquinaria de alimentación, moldeo, corte, carga en verde y descarga de secaderos o tareas similares, cuando sea la misma máquina la que hace estas funciones y las mismas sean realizadas por la misma persona).

De la confrontación de la patología y de las limitaciones funcionales del actor con los requerimientos físicos que se deducen de las actividades señaladas que realiza el Oficial de Segunda-Operario, cabe extraer, como así determina la sentencia recurrida, que la patología del actor no le impide el desempeño, con rendimiento suficiente, de las tareas fundamentales de dicha profesión pues no se acredita que la misma implique la deambulación por cubiertas o tejados o suelos inclinados o irregulares, como así se afirma en la demanda, de modo que aunque el ejercicio de esa profesión precise de una bipedestación o deambulación más o menos prolongadas no se realiza la misma sobre terrenos dificultosos o irregulares que haga manifiesta la incompatibilidad de la patología del actor con el desempeño de esa profesión, y en la medida que el actor no está impedido para la deambulación ni para la bipedestación y que no se constata que esa profesión (en atención a las funciones antes señaladas que el Oficial de Segunda realiza) exija de un modo necesario una deambulación o bipedestación que sea constante y permanente, y menos en circunstancias que dificulten aquellas, no puede afirmarse de un modo cierto que el actor esté inhabilitado para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que no puede considerarse, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Total que reclama con carácter principal.

Sin embargo el hecho de que la patología del actor disminuya sin lugar a dudas su capacidad de deambulación y bipedestación, de manera que no puede realizarlas de un modo prolongado, permite concluir con seguridad que esa patología interfiere sin lugar a dudas en el ejercicio de su actividad profesional en el sentido de que dificulta y hace más penoso de modo manifiesto el desempeño de la misma en cuanto precisa de deambulación o bipedestación más o menos mantenidas y, por tanto, el actor para obtener un rendimiento normal ha de realizar un mayor esfuerzo del que exige la profesión a un trabajador no afectado por esa patología, lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, determina una disminución del rendimiento, pues ésta disminución no solo se determina atendiendo al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica ( sentencias de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , RJ 184 y 4680); y a criterio de esta Sala ese mayor esfuerzo o penosidad en la ejecución del trabajo que le producen al demandante sus padecimientos, ocasionan al mismo una disminución del rendimiento que supera el porcentaje del 33 por ciento, en cuanto que ese mayor esfuerzo o penosidad se requieren para la realización de una actividad que es habitual en el ejercicio profesional, causando así una reiterada exigencia de ese mayor esfuerzo o penosidad y estando por ello el demandante afecto del grado de incapacidad permanente parcial que subsidiariamente reclama.

TERCERO.-Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso interpuesto en su pretensión subsidiaria y, por tanto, revocar la sentencia recurrida y declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la correspondiente prestación en el importe, no discutido y determinado en el hecho probado quinto, de 34.660,80 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua de Accidentes demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS a abonar al demandante dicha prestación (por ser la aseguradora en el momento del accidente y, por tanto responsable del pago de la prestación a tenor de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-09-2003 -rec. 1163/2002 -; 30-04-2007 -rec. 829/2006 -; y 19- 01-2009 -rec. 1172/2008 ), de cuyo importe habrá que deducir, si la ha percibido, la indemnización por baremo de lesiones permanentes no invalidantes.

En aplicación analógica de lo previsto en el artículo 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, se determina que el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría, del grado de incapacidad permanente que en esta sentencia se establece será el de dos años. No ha de pronunciarse condena en costas conforme a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de D. Eduardocontra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 9 de febrero de 2012, dictada en autos 51/2011promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas de Accidentes nº 275, FRATERNIDAD-MUPRESPA, y nº 1, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y la empresa 'TEJAS COBERT, S.A. GRUPO URALITA'.Revocamos parcialmente dicha sentencia y con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda declaramos al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación a tanto alzado correspondiente a dicha situación en el importe de 34.660,80 euros del que habrá que deducir, si la ha percibido, la indemnización por baremo. Determinamos como plazo para poder instar la revisión, por agravación o mejoría, del grado de incapacidad declarado el de dos años. CONDENAMOS a todos los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, y a la Mutua de Accidentes nº 1, MUTUAL MIDAT CYCLOPS a abonar al demandante la referida prestación. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0223-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./