Sentencia Social Nº 239/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 882/2012 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 882/2012, interpuesto por Dña. Luz , frente a Sentencia 324/2011 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 651/2010-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Luz , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de junio de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por Resolución del INSS de fecha 18 de agosto de 2003 se reconoció a la actora la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo conforme a una base reguladora de 487,58 euros.

Y ello, determinado el cuadro clínico: colangitis esclerosante primaria con severa afectación funcional hepática; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para actividad laboral en la actualidad. Revisar tras futuro trasplante. (dictamen propuesta del EVI de fecha 11 de agosto de 2003).

Iniciado expediente de revisión a instancia del INSS, en fecha 4 de enero de 2006, por el EVI se emitió el siguiente dictamen propuesta: lesiones actuales: trasplante hepático con función normal del injerto. Hipertensión portal en estudio.

No se modificó el grado.

Iniciado nuevo expediente de revisión a instancia del INSS, en fecha 9 de mayo 2007, por el EVI se emitió el siguiente dictamen propuesta: lesiones actuales: trasplante hepático con función normal de injerto. Crisis de pancolitis ulcerosa resueltas, asintomática en la actualidad. Anemia normocítica y normocrónica. Osteopenia secundaria a corticoterápia. En estudio por disfunción renal.

Proponiendo la no calificación como incapacitado por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Formulada reclamación previa contra la resolución de fecha 14 de junio de 2007, en fecha 1 de agosto de 2007 se emitió nuevo dictamen propuesta, proponiendo la calificación de la actora como incapacitado permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Tal propuesta fue asumida por el INSS, estimando la reclamación previa, con fecha de efectos 1 de julio de 2007.

SEGUNDO.- Solicitada revisión de grado, en fecha 10 de marzo de 2010 se emitió dictamen propuesta por el EVI, determinadas las limitaciones anteriores: trasplante hepático con función normal de injerto. Crisis de pancolitis ulcerosa resueltas, asintomática en la actualidad. Anemia normocítica y normocrónica. Osteopenia secundaria a corticoterápia. En estudio por disfunción renal.

Lesiones actuales: trasplante hepático secundario a colangitis esclerosante primaria con función normal del injerto. Pancolitis ulcerosa en control. ERC en estadio II sin proteinuria. Secundaria nefrotoxicidad por anticalcincurínicos. Son lesiones definitivas.

Proponiendo la no modificación del grado. Propuesta asumida por el INSS en resolución de fecha 15 de marzo de 2010. Resolución combatida.

TERCERO. La actora presenta el siguiente diagnóstico:

A-Colangitis esclerosante primaria:

1-Trasplante hepático.

2-Osteopenia secundaria a corticoterapia.

3-Nefropatía crónica.

B-Pancolitis ulcerosa.

C-Trastorno ansioso-depresivo.

Presenta limitaciones para actividades que exijan esfuerzo físico intenso, bipedestación prolongada, ambientes posiblemente infecciosos por la gran afluencia de público que pudiera contactar con la trabajadora y situaciones estresantes.

La actora puede realizar actividades de tipo sedentario.

CUARTO La actora figura en alta en el Régimen General desde el día 4 de septiembre de 2010.

QUINTO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Luz contra el INSS en materia de incapacidad permanente absoluta ABSOLVIENDO a la Entidad Gestora de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Luz , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª Luz , nacida el NUM000 /1973; quien había sido declarada, mediante Resolución del INSS de fecha 18/08/03, afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo conforme el cuadro clínico descrito en el ordinal PRIMERO.

Posteriormente, el 04/01/06, tras inicio de expediente de revisión, se emite dictamen del EVI y acordándose no modificar dicho grado.

Igualmente, se emite nuevo dictamen por el EVI en fecha 09/05/07 proponiéndose la no calificación como incapacitada. Y, tras reclamación previa, el EVI el 07/08/07 propone el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por último, tras incoación de expediente de revisión, el EVI, EL 10/03/10, propone la no modificación del grado.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la actora, Sr. Luz , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal QUINTO -(debe entenderse ordinal TERCERO)-, y a cuyo fin la recurrente pretende que se sustituya el texto:

'La actora puede realizar actividades de tipo sedentario'; por el siguiente tenor literal:

'La actora tiene limitada también, la capacidad funcional que le permita la realización de actividades de tipo sedentario'.

Y ello conforme al Informe Médico Forense de la Dra. Esperanza y del Informe Médico de la Dra. Ofelia .

El motivo no prospera por cuanto, a tal efecto, pretende la recurrente sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable efectuada por el Magistrado"a quo", por un juicio de valor subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 TRLGSS, en relación con el art. 134 del mismo texto legal ; así como de la jurisprudencia con cita de la STS de 03/02/1986 .

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 20/06/2013 -(Rec. nº 1027/2011 )- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 T.R.L.P.L ., el recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 del T.R.L.G.S.S.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de traer a colación la sentencia de esta Sala dictada el 22/12/2010 -(Rec. nº 1521/2008 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 137 TRLGSS.

El motivo debe prosperar.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 21/12/09 -(Rec. nº 1666/07 )-, en cuyos Fundamentos de Derecho TERCERO, CUARTO y QUINTO, señala:

'TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL alega el INSS la infracción del art 137.5 de la LGSS de 1994 . El motivo no prospera.

El art 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero de 1.988 y 30 de Enero de 1.989 el art 135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea , sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de Enero de 1989 , 14 de Febrero y 7 de Marzo de 1989 y del relato de hechos probados de la sentencia de instancia queda acreditado que la actora padece el cuadro depresivo relatado, produciéndole incontinencia afectiva, tristeza, estado permanente de alerta, déficit de concentración e irritabilidad, tendiendo hacia el empeoramiento anímico con anhedonia, apatía, desmoralización, insomnio y labilidad, lo cual impide un adecuado ajuste socio-laboral. Presenta además trastornos de atención y concentración, disminución notable del ritmo de ejecución de las tareas, marcada dificultad en el trato y la relación interpersonal, con baja capacidad de afrontar el estrés, así como con imposibilidad de mantener un horario estable.

Por lo tanto, el estado actual de la actora le impide la realización de cualquier actividad profesional, es decir cualquier trabajo que requiera sometimiento a un horario e instrucciones empresariales , un trabajo que exija eficacia y siquiera rendimientos mínimos, pues difícilmente se concibe que una persona como la demandante, con los padecimientos que sufre pueda desempeñar un puesto de trabajo por sencillo que sea. Como ya dijimos en las sentencias de esta Sala recursos 268/2000 y 1250/2001 , la depresión de larga duración es un síntoma de grave enfermedad psíquica ya que un episodio de depresión dura habitualmente de 6 a 9 meses, y entre un 15 y 20 por 100 de pacientes dura algo más de dos años. En la depresión , el pensamiento, la comunicación y otras actividades de tipo general se hacen más lentos, hasta cesar todas las actividades voluntarias, produciendo incapacidad de concentración. La persona con depresión está a menudo indecisa y recluida en si misma tiene una progresiva sensación de desamparo y desesperanza y piensan en la muerte y en el suicidio ( en el caso de autos ya la actora intento ahorcarse). El depresivo tiene dificultad para conciliar el sueño y se despiertan repetidamente, sobre todo temprano de madrugada. Es habitual una pérdida del deseo sexual o del placer en general. El depresivo se muestra inapetente , es pasivo y aletargado, introvertido, escéptico, hipercrítico o en constante queja y lleno de autoreproches. En las depresiones graves se tienen delirios ( creencias falsas ) o alucinaciones, viendo y oyendo cosas que no existen y se tiene sentimientos de inseguridad y de poca valía. Por tanto la depresión importante o mayor, dada su larga evolución inhabilita para cualquier actividad que requiera como el trabajo por cuenta ajena una responsabilidad, el cumplimiento de un horario, el desplazamiento diario al centro de trabajo, el sometimiento a las instrucciones y disciplina empresarial, etc, etc., habiéndolo entendido así esta Sala en situaciones similares como la contemplada en el recurso de suplicación número 167 /2001. Por ello la Sala entiende, que una persona como la demandante con depresión de larga duración no se encuentra capacitada para desempeñar el más sencillo, simple, sedentario y relajante de los trabajos que el mercado laboral pueda ofrecer, pues debe considerarse que la aptitud para una actividad laboral módica implica la posibilidad de llevar a cabo tareas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.989 y Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 26 de Mayo de 1.992 ), sin que tal aptitud exista actualmente en la actora ni siquiera con la posibilidad de un ejercicio esporádico de alguna labor que no sean las meramente ocupacionales, implicando ello que no puede realizar trabajos sedentarios y livianos que supongan la permanencia en centro de trabajo durante ocho horas , o requieran una mínima destreza manual o intelectual pues como ha afirmado esta Sala de lo Social en Las Palmas del TSJ de Canarias en sentencia de 2 de Diciembre de 1.997 recurso 1018, la grave patología de la actora le impide llenar de contenido la realización laboral, pues difícilmente podrá mantenerse en su puesto de trabajo durante la jornada laboral, someterse a las ordenes y directrices del empresario, integrarse en la plantilla con el resto de compañeros y realizar en definitiva con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas esenciales del quehacer laboral, como no fuera a costa de un esfuerzo inexigible o magnanimidad del empresario.

CUARTO.- Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de Marzo de 1.979 , 12 de Mayo y 15 de Junio de 1.981 el articulo 137.5 de la LGSS de 1.994 ( anterior art 135 ) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 1.990 ( R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica que los padecimientos de la actora con notoriedad la imposibilidad de todo ello para la demandante, a no ser que se le quiera situar en situación de riesgo evidente, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

QUINTO.- La sentencia del TS de 9 de Febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de Marzo y 11 de Diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real.

Siguiendo la doctrina del El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que una trabajadora afectada de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de Febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de Septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta, ya que a mayor abundamiento ,al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena , se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como la hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados.

El Tribunal Supremo en su momento se ha pronunciado en casos similares al hoy enjuiciado estimando la invalidez absoluta en casos de depresión: sentencias de 17-2-1988 ; 23-3-1988 ; 13-3-1989 y 7-6-1989 ( ED 1312 - 2474 - 2854 y 5816 ) y en un supuesto de agorafobia : sentencia TS de 17 de Julio de 1989 ( ED 7380 ).'

Asimismo, en materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21/11/05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'. El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Por otra parte la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo [RJ 1989,1862 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 1989,2978]). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

-a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

-b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.'

Igualmente, por todas, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2009 -(Rec. nº 2066/2009 )-, se materia que aquí nos ocupa, se señala:

'SEGUNDO.- 1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la «mejoría» que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 [-rcud 2512/08 -], precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida «por mejoría», aún persistiendo las mismas dolencias. Identidad con el caso de autos que nos lleva a reproducir -a continuación- sus literales argumentaciones.

2.- «El único apoyo formal a la decisión administrativa podría encontrarse -aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculación «de todos los sujetos» al plazo de revisión que necesariamente ha de acompañar a la declaración de IP [párrafo primero del citado art. 143.2 ; art. 6.2 RDIL ; y art. 13.3 OMIL ], añaden las disposiciones legales que si el pensionista por IP «estuviera ejerciendo cualquier trabajo», el INSS «podrá de oficio ... promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la revisión» [párrafo segundo del mismo art. 143.2 ; y 17.2 OMIL].

Pero la referida deducción ... implicaría confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo - plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto pretendido [devaluación del grado de IP por la realización de trabajo] significaría atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepción al plazo para llevarla a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expediente de revisión, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha mejorado [en forma inversa a la previsión del derogado art. 38 OI , para el que la pérdida de empleo del inválido actuaba como presunción de agravación patológica], pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)».

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, la Sala concluye que, efectivamente, encontrándonos ante un supuesto de revisión por agravación -(art. 143 TRLGSS)-, la actora presenta un estado clínico agravado tanto por la ERC (Enfermedad Renal Crónica) secundaria nefrotoxicidad por anticalcineurínicos, como por el trastorno ansioso depresivo. Y a tal efecto baste con señalar que en el propio Informe Médico Forense se hace constar que a la actora, Sra. Luz , se le originan, como consecuencia, de sus lesiones, dolores muy intensos.

Todo lo cual, pese a constar que le resta capacidad residual para realizar actividades de tipo sedentario, comporta una incompatibilidad e imposibilidad de desempeñar cualquiera actividad laboral reglada y bajo los criterios y las exigencias determinadas legal y jurisprudencialmente. Y al respecto baste con recordar que la demandante, Sra. Luz , había desempeñado las tareas de Cajera y las de Auxiliar Administrativo, ambas de carácter y naturaleza livianas y sedentarias.

Por último, el propio Informe Médico Forense, recoge, entre otros extremos, que la actora, Sra. Luz , está limitada para actividades que exijan (.), situaciones estresantes. Y, evidentemente, toda actividad laboral comporta estar sometida a las mismas.

Por todo lo cual la Sala acuerda estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda que da inicio al presente procedimiento y en los términos que posteriormente se expondrán.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luz contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio nº 651/2010 y, con revocación total de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Luz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de Prestaciones; y declaramos a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos a partir del 10/03/2010, una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 487,58 euros.

Y condenamos al INSS a su reconocimiento y abono a la actora, así como a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0882/12 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.