Sentencia Social Nº 239/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000060/2016

NIG: 3501644420120003630

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000239/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000346/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Darío MARIA DOLORES GARCIA FALCON

Recurrido FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 60/2016, interpuesto por D. Darío , frente a la Sentencia 303/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 346/2012 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, D. Darío , presta sus servicios como trabajador para fomento de construcciones y contratas, S. A. con antigüedad de 9-8-2001 y categoría profesional de oficial de conductor. (Así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO: Dicha relación de trabajo se sujeta al convenio colectivo de empresa de los servicios de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral de la empresa de Fomento de Construcciones y Contratas, S. A., publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 14-7-2006.

De éste ahora se destaca:

.

CAPÍTULO III - RETRIBUCIONES

Art. 18º- Conceptos Retribuidos.

-. Salario Base

-. Complementos personales: Antigüedad.

-. Plus convenio.

-. Plus tóxico.

-. Plus nocturno.

-. Pagas extraordinarias.

-. Bolsa de vacaciones.

Lo importes a percibir por cada uno de los conceptos retributivos son los que figuran en la Tabla Salarial Anexa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

Art. 19º- Salario base.

El salario base, por el personal afecto por este convenio, es el que se especifica para actividad, nivel y categoría en la tabla salarial anexa. El salario base se devengará por día natural, y también se abonará en el periodo de las vacaciones anuales.

Art. 20º- Antigüedad.

El complemento de antigüedad consistirá en tres bienios del 5% y en sucesivos quinquenios del 7% del salario base de la categoría correspondiente. El importe de cada bienio o quinquenio, según el caso, se abonará desde el primer día del mes de su cumplimiento.

Art. 21º- Plus Tóxico.

Todo el personal afecto a la plantilla, percibirá este plus como complemento del puesto de trabajo, cuyo importe será del 20% sobre el salario base; si estas labores se efectúan únicamente durante un periodo superior a 60 minutos por Jornada, sin exceder de media Jornada, la bonificación se reducirá al 10%.

Este plus se abonará por día efectivamente trabajado.

Art. 22º- Plus de Convenio.

Todo el personal afectado por el presente convenio, percibirá la cantidad recogida en la Tabla Salarial anexo al presente Convenio por día efectivamente trabajado.

Art. 23º- Plus de Nocturnidad.

Todos los trabajadores que realizan jornadas entre las 21,00 y las 6,00 horas, percibirán el plus de nocturnidad consistente en un (25%) del salario base de su categoría y nivel, y se cobrará en proporción del tiempo/hora trabajada.

Art. 24º- Bolsa de Vacaciones.

Todo el personal afecto al presente convenio percibirá una bolsa de vacaciones, que cobrará antes de salir de vacaciones siempre que se realice la jornada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas.

La cuantía será la señalada en la Tabla Salarial anexa.

Art. 25º- Pagas Extraordinarias.

Los trabajadores/as afectados/as por el presente Convenio tendrán derecho a cuatro (4) pagas Extraordinarias denominadas Marzo, Verano, Septiembre y Navidad.

Todo ello atemperado a que el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose, proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas.

Los periodos de abono serán los siguientes:

Paga de Marzo: 15 de Marzo; periodo de devengo del 1 de Abril al 31 de Marzo.

Paga de Verano: 15 de Junio; periodo de devengo del 1 de Julio al 30 de Marzo.

Paga de Septiembre: 15 de Septiembre; periodo de devengo del 1 de Octubre al 30 de Septiembre.

Paga de Navidad: 15 de Diciembre; periodo de devengo del 1 de Enero al 31 de Diciembre.

Su importe será el fijado en la Tabla Anexa.

Art. 26º- Horas Extraordinarias.

Las horas extraordinarias se abonarán conforme a la siguiente fórmula:

HORA EXTRA : SALARIO TOTAL ANUAL X 1.75

JORNADA ANUAL PACTADA

CAPÍTULO IV - JORNADA, VACACIONES, LICENCIAS Y EXCEDENCIAS.

Art. 27º- Jornada de Trabajo.

La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo.

En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior

Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar.

El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero.

Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado.

La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

Artículo 28.- Descansos

Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.

El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se el abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre.

Artículo 29.- Festivos

Se considerará como festividad, el 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, a partir del año 2008, éste incluido; No obstante, será la Empresa quien decida si procede a su abono o a su libranza.

Art. 30º- Vacaciones.

El personal sujeto a este convenio tendrá derecho al disfrute de un periodo de vacaciones anuales retribuidas de treinta días naturales.

Dicho periodo vacacional será retribuido como si el trabajador estuviera realizando trabajo efectivo; para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, éstos, serán compensados con siete días de vacaciones más, contando, por lo tanto con treinta y siete días naturales de vacaciones.

Las vacaciones se disfrutarán por años naturales (Enero-Diciembre). El derecho a vacaciones no es susceptible de compensación económica.

No obstante, el personal que cese durante el transcurso del año tendrá derecho al abono del salario correspondiente a la parte de vacaciones devengadas y no disfrutadas, como concepto integrante de la liquidación por su baja en la empresa.

Se iniciarán siempre en días laborables y entre los meses de Enero a Diciembre. Para fraccionar el disfrute de las vacaciones en varios periodos, el trabajador deberá prestar su consentimiento de forma expresa. El trabajador conocerá el comienzo de sus vacaciones con una antelación mínima de dos meses.

El abono de la bolsa de Vacaciones se hará efectivo antes del disfrute correspondiente.

Art. 31º- Licencias y Permisos.

Los trabajadores afectados por el presente convenio colectivo, avisando con una antelación de 24 horas ...

(Así, por conformidad de las partes y documento número 2 del ramo de prueba de la actora).

TERCERO: Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó el día 13-7-2010 sentencia, después firme, de la que ahora se reseña lo siguiente:

..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El conflicto colectivo afecta a la totalidad del personal que presta sus servicios para la empresa demandada en Las Palmas de Gran Canaria y que están adscritos al servicio de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, con una plantilla aproximada de 40 trabajadores.

SEGUNDO.- La actividad se denomina recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, teniendo los trabajadores convenio de empresa con igual denominación, cuyo ámbito temporal se extiende desde el 1.04.05 al 31.12.08.

TERCERO.- El convenio de empresa (BOP 14.07.06) tiene como aplicación complementaria el convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria, riego, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, tal y como se establece en su artículo uno.

CUARTO.- El artículo 28 del convenio colectivo establece lo siguiente: descansos:

'Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.

El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además,1 día libre.'

Se da por reproducido el texto del convenio en su totalidad.

QUINTO.- Los horarios de trabajo, al amparo del artículo 27 del convenio de empresa, son los siguientes:

Turno fijo de día: De 6 a 12,40 horas.

Turno fijo de noche: De 22.00 horas a 4,40 horas.

SEXTO.- Los trabajadores prestan servicios siete días seguidos. Cada siete días les figura un día como de libranza en el cuadrante, y cada cinco semanas aparecen dos días como de libranza seguidos, en los términos que constan en los cuadrantes del servicio de carga lateral que solicitó la parte actora para su incorporación a los autos con carácter previo a la celebración del juicio y que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- FCC, SA tiene adjudicado la gestión del servicio público de recogida de RSU y su utilización por los particulares en diferentes zonas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en los términos que se desprenden del pliego de cláusulas administrativas particulares para contratos de gestión de servicios públicos, mediante concurso, del ayuntamiento, por reproducido (doc. nº 3 demandada).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa ante el Tribunal Laboral Canario.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. ª Estela , como Secretaria General de la Federación de Servicios de UGT (FES-UGT), contra la empresa Fomento, Construcciones y Contratas, SA y en su virtud declaró el derecho de los trabajadores del turno fijo de noche, a que conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del convenio colectivo, se respete por la empresa un día y medio de descanso semanal, condenando a la demandada a estar y por pasar por la anterior declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

FUNDAMENTOS DE DERECHO

..

TERCERO.- Con amparo en el art 191 c) LPL , la parte actora aduce inaplicación de los arts 34.3 y 37.1 ET en conexión con el art 28 del Convenio Colectivo mencionado, el art 14 de la Constitución y el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre Jornadas de Trabajo. Por su parte, la empresa alega con idéntico amparo vulneración del art 17,2 y 3 c) de la Directiva 2003/88/CE y jurisprudencia aplicable. Y como lo que se debate aquí es si los trabajadores disfrutaron realmente de su descanso semanal de día y medio, lo que es afirmado por la demandada y negado por la actora; procede analizar conjuntamente ambos alegatos.

El art 27 del Convenio Colectivo antedicho publicado en el BOP de Las Palmas de Gran Canaria número 88 de 14.07.2006, establece que la duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el convenio será de 40 horas semanales, de lunes a domingo. En horario de trabajo será de manera preferente:

- Turno de mañana: de 6.00 horas a 12,40 horas.

- Turno de noche: de 22 horas a 4.40 horas.

Y en su art 28 prevé para todo el personal un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. El trabajador que por necesidad del servicio tuviere que trabajar el día de descanso se le abonará este como si fuere festivo y si el libre coincide con el de un festivo y surgiere el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre. Es decir, la regulación convencional asegura a los trabajadores un descanso semanal de día y medio.

El Tribunal Supremo ha establecido ya doctrina sobre el particular en la sentencia de 25.09.2008 (Rec 109/2007 ) que sigue otra de 10.10.2005 (Rec 155/2004) y cuyo texto ha sido recogido en la sentencia impugnada. Sostiene el Alto Tribunal que el descanso diario ha de ser de doce horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse.

En este caso, resulta que como recoge la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico 3º de su sentencia con valor de hecho probado, en ambos turnos, los trabajadores se reincorporan antes de transcurrir aquel periodo total de 48 horas que les asegure el efectivo descanso semanal de día y medio convencionalmente establecido. Consecuentemente ha de ser estimado el recurso interpuesto por la parte demandante, desestimando el formulado por la demandada y con revocación de la sentencia impugnada declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio con estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estela y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 , por el Juzgado DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , y desestimando el formulado por Fomento de Construcciones y Contratas SA, debemos revocar como revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio, con estimación de la demanda .

(Así, según documento aportado como diligencia final por la actora).

CUARTO: El actor libró los días 3, 11 y 19 de marzo de 2011; 13, 21 y 29 de abril; 7, 15 y 24 de mayo de 2011. (Así, por conformidad de las partes).

QUINTO: El día 16-4-2012 (y mediante papeleta presentada por todos los actores el día treinta previo) se celebró el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación con la empresa demandada, sobre reclamación de cantidad, acto que concluyó sin que las partes se avinieran.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda deducida por D. Darío contra fomento de construcciones y contratas, S. A., debo absolver y absuelvo a esta compañía de todas las pretensiones deducidas en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formalizó demanda en reclamación de la compensación económica de los excesos de jornada trabajados en el año 2011 por no haberse respetado el descanso semanal, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas. Disconforme con tal pronunciamiento formaliza recurso de suplicación estructurado en motivos jurídicos. FCC se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS se alega por el recurrente la infracción de la doctrina del artículo 28 del convenio colectivo de empresa de servicios de carga lateral. A este respecto esta sala tiene reiteradamente establecida la siguiente doctrina en sentencias como la de 23 de octubre de 2013 , donde hemos dicho: 'Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 establece que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. pero dicho precepto en su punto 1 también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo.

Interpretando los anteriores preceptos la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 marzo 2005 (RJ 20053874), ha sentado la siguiente doctrina:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual.

II)El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

C) En el caso en litigio la norma convencional de aplicación establece las siguientes reglas en materia de jornada:

1) El Art. 27, bajo el epígrafe, Jornada de Trabajo, dispone textualmente:

La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo.

En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior

Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar.

El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero.

Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado.

La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

2) El Art. 28, en materia de descansos, establece que el día y medio de descanso semanal se disfrutará mediante un sistema de rotación, y a los trabajadores que por necesidad del servicio tuvieran que trabajar el día de descanso se les abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con un festivo y surgiera el caso anterior además de abonárseles el día como festivo se le dará, además, un día libre.

3) En cuanto a los festivos el Art. 29 atribuye tal condición al 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, facultando a la empresa para decidir si procede a su abono o a su libranza.

4) Respecto al periodo vacacional, en el Art. 30, para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, su duración se fija en treinta y siete días naturales.

D) De la anterior regulación convencional en materia de jornada, cabe extraer dos conclusiones: a) Para la determinación de qué horas de trabajo tienen la condición de horas extraordinarias han de ponderarse los dos módulos temporales fijados por el convenio colectivo, tanto el semanal como el anual, de modo que ha de atribuirse la condición de hora extraordinaria no sólo a las que superen las 40 horas en cómputo semanal sino también las que excedan del tiempo máximo de trabajo efectivo que resulte de la aplicación de la fórmula que el propio artículo 27 establece en su último párrafo, en el que, no obstante no fijarse su cuantificación, se determinan de un modo absolutamente preciso los parámetros y elementos objetivos necesarios para su determinación, señalando expresamente que para su cómputo han de deducirse los descansos reglamentarios, cualidad de la que participa el descanso mínimo semanal. b) La distribución de la jornada de trabajo a lo largo del año es irregular, pues con independencia de que la jornada semanal sea de cuarenta horas de lunes a domingo, los días de descanso semanal son rotatorios, así se reconoce expresamente en el párrafo segundo del citado artículo 27 al establecer que para alcanzar la fórmula establecida en el párrafo anterior se redistribuye la jornada de trabajo, entre otros, y se procede al ajuste del tiempo de trabajo.

De lo expuesto se desprende, que no puede acogerse el argumento de que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, sino al final del año porque, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada máxima anual de convenio atendiendo a los descansos semanales, vacaciones y días festivos disfrutados a lo largo de cada anualidad, que es lo que se reclama en este procedimiento, lo que determina el fracaso de la primera impugnación jurídica sustantiva formulada.

El criterio que mantenemos no resulta contrario al de la STS de 31/03/06 (RJ 5026) invocada por la recurrente, pues dicha resolución no sienta la doctrina que se invoca en materia de prescripción, al no apreciar la concurrencia de contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y la de contraste de esta misma Sala, por ser diferente la regulación convencional de la jornada en uno y otro caso.

CUARTO.- El siguiente reproche que realiza la recurrente al pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha establecido que la jornada máxima anual según el Convenio Colectivo para el año 2008 es de 1623'33 horas de trabajo efectivo, partiendo para ello de calcular las jornadas de trabajo anuales, restando a los 366 días naturales del año los 37 días de vacaciones, los 14 festivos no recuperables y los 70'15 días correspondientes al descanso semanal, y multiplicando el indicado resultado por el número de horas de trabajo efectivo de la jornada diaria, se bifurca en una triple dirección, defendiendo, por un lado, que a su juicio la norma convencional no fija una jornada anual sino únicamente semanal por lo que a la misma ha de estarse, por otro que la fórmula abierta que contempla el Art. 27 del Convenio Colectivo no ha sido objeto de interpretación por la Comisión Paritaria, de donde concluye que judicialmente se ha suplantado lo dispuesto por la voluntad de las partes acordada en el convenio colectivo, y finalmente que los festivos trabajados y abonados con recargo deben ser excluidos del cómputo de la jornada anual pues en caso contrario serían retribuidos dos veces, por lo que los 12 festivos trabajados deben excluirse del cómputo de la jornada realizada por el trabajador o compensarse lo percibido por tal concepto con las cantidades en su caso devengadas por horas extraordinarias.

A) En relación a la exégesis de las cláusulas de los convenios colectivos, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SS de 6/03/12, Rec. 10/11 ; 2/04/12, Rec. 2217/11 ; 13/06/12, Rec. 109/11 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) Dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, la misma ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 CC , y de los contratos, contenidos en los arts. 1281 y ss. CC ., lo que determina la sujeción de la labor interpretativa a las siguientes reglas:

a) El punto de partida de la actividad hermenéutica habrá de ser la letra del Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC ordenan estar al sentido gramatical cuando los términos del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes.

b) El canon de la literalidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exigencia de claridad la predica el Código Civil de «los términos del contrato», de modo que la apreciada en una o varias cláusulas, en su consideración aislada, no es suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme a una interpretación sistemática, la prueba de contraste con las restantes cláusulas, y dejar patente la necesaria armonía con ellas, pues en caso contrario predominará, «ex» art. 1285, el sentido que resulte del conjunto de todas.

c) Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1281 CC , habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera intención de las partes que debe prevalecer sobre el sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, el objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas.

2) La interpretación de los Convenios Colectivos corresponde hacerla al Juzgador de instancia que es el que presenció los juicios y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación por vía de recurso únicamente cuando no supere un juicio de razonabilidad por ser manifiestamente irracional, ilógica o contraria a las reglas legales en materia de exégesis de las normas convencionales.

B) La exégesis del Art. 27 del Convenio Colectivo realizada por el Juez de Instancia se ajusta tanto al canon literal ( Art. 1281.1 CC ) y teleológico, como al sistemático ( Art. 1285 CC ), resultando por lo demás dicha interpretación plenamente acorde con el criterio mantenido por el TS en SS de 2/10/12 (RJ 10001 ) y 26/07/11 (RJ 6828), en las que se sienta la doctrina de que para el cálculo de la jornada anual cuando en el convenio no se haya precisado su duración, el total de horas de trabajo anuales pactadas o establecidas se obtiene, si no se ha establecido expresamente, descontando del calendario laboral los días que por disposición legal o por convenio no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados.

En efecto, la recurrente obvia por completo que en el último inciso del indicado precepto de la norma convencional las partes negociadoras expresamente pactaron que la jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones, lo que resulta suficientemente expresivo de que fue su intención el establecer un tope máximo a la jornada de trabajo complementario y adicional al resultante del límite que para la jornada semanal se fija en el párrafo primero, para cuya determinación los parámetros a tener en cuenta son los que en ese último párrafo se citan, pues de haber sido su intención el fijar únicamente la duración de la jornada en cómputo semanal nada hubieran establecido respecto a la máxima anual.

Y es la propia fórmula establecida convencionalmente la que la sentencia de instancia ha aplicado para cuantificar la duración máxima anual de la jornada sin que la recurrente ofrezca el más mínimo argumento para combatir la aplicación de esa concreta previsión del convenio, centrándose todo su discurso impugnatorio en que el convenio solo establece una jornada máxima semanal, partiendo además de la equivocada premisa de que con el sistema diseñado para su cumplimiento en cuanto al régimen de días de trabajo efectivos y de libranzas se satisfacen las exigencias legales y se respeta el descanso semanal, pues como ya resolvimos en la sentencia que dirimió el procedimiento colectivo el solape de las 12 horas de descanso entre una jornada y otra al descanso semanal no resulta ajustado a derecho sino que es contrario a la legalidad vigente.

C) En lo que se refiere a la Comisión Paritaria del Convenio, a pesar de que efectivamente el Art. 4 del Cco contempla su creación para entender cuantas cuestiones derivan de la aplicación, interpretación y vigilancia del convenio, estableciendo que tendrán capacidad para convocarla la dirección de la empresa y los delegados de personal, el recurso a dicho órgano no se establece como preceptivo previamente al ejercicio de acciones ante los tribunales, sino que la literalidad del precepto que la regula resulta expresiva de que el mismo se limita a atribuirle con carácter genérico la naturaleza de órgano de interpretación y aplicación de las cláusulas del Convenio, a modo de administración y gestión del mismo, pero no se le confiere la condición de órgano al que, imperativamente, se haya de acudir antes del planteamiento judicial del conflicto, por lo que ningún obstáculo existe para formular una demanda sin haber sometido previamente la cuestión litigiosa a la consideración de la Comisión Paritaria ( STS 8/11/94 , RJ 8600)

Pero es que además aún en el caso de que la Comisión Paritaria hubiera tenido una interpretación discrepante de la mantenida por el Juez de Instancia, la misma en ningún caso estaría exenta y quedaría extramuros del control judicial, ( STS 5/03/08 , RJ 1624)

D) Finalmente y en lo relativo a los días festivos trabajados, lo cierto es que aún desprendiéndose de las nóminas del trabajador que el demandante ha percibido determinadas cantidades en concepto de plus festivos, ni consta el número de días u horas a los que responde el pago de dicho plus, ni tampoco se conocen los criterios empleados para la cuantificación de su importe, pero es que además, el propio Art. 28 del Convenio Colectivo viene a excluir que el plus de festivos comporte la retribución del trabajo en festivo como hora extraordinaria, pues en el mismo expresamente se establece que en caso de que el día libre del trabajador en que por necesidades del servicio tuviera que trabajar además de abonársele el correspondiente plus se le dará además un día libre, lo que pone en evidencia que lo que compensa dicho plus no es el exceso de jornada por trabajar en un día de fiesta no recuperable sino la mayor onerosidad que supone el prestar servicios en días feriados, sin que dicho plus sea susceptible de absorción y compensación con la compensación económica por horas extraordinarias al no constituir conceptos homogéneos.

En consonancia con lo previamente razonado tampoco este motivo de impugnación debe prosperar.

QUINTO.- Finalmente la recurrente argumenta que el demandante no ha realizado exceso de jornada alguno pues presta servicios un número de horas diarias inferior a las pactadas no llegando nunca a superar las 6'40 horas diarias, además de lo cual el Art. 27 del convenio permite la posibilidad de compensar esos posibles excesos de jornada con los defectos que en el cumplimiento de la jornada diaria se han producido.

Nuevamente el motivo se construye sobre unas premisas fácticas que no tienen refrendo en la versión judicial de los hechos, pues lo que los hechos probados expresan es que por liberalidad de la empresa cuando los trabajadores terminan de realizar su actividad profesional antes de la hora de finalización de la jornada ordinaria diaria se les permite abandonar el puesto de trabajo, pero no se afirma que ello sea habitual ni que el tiempo de trabajo efectivo oscile entre 5'30/5'50 minutos diarios.

En cualquier caso y aún cuando las cosas fueran como afirma la demandante, la única consecuencia jurídica de tal situación sería la de que la parte de la jornada diaria no trabajada no pudiera excluirse a efectos de su cómputo pues ello obedecería a una falta de ocupación efectiva por causa no imputable al trabajador sino a una decisión exclusiva del empresario, entrando en juego el Art. 30 ET .

Tampoco la interpretación del Art. 27 ofrecida por la recurrente se ajusta a su literalidad y a la finalidad perseguida por la norma en el inciso que dice 'Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado' ya que tal previsión alude exclusivamente a los supuestos excepcionales de realización de excesos de jornada por fuerza mayor a que se refiere el Art. 35.3 ET , único caso en el que el convenio prevé la posibilidad de su compensación con descansos o con la parte de la jornada ordinaria de trabajo que no se haya trabajado

Es más Art. 36 del Convenio, en el que se regulan las horas extraordinarias dispone expresamente que se abonarán conforme a la fórmula que detalla, lo que revela que la opción de la norma colectiva sobre cual sea la forma alternativa de compensar los excesos de jornada que autoriza el Art. 35.1 ET , es la de que las mismas sean retribuidas con el precio fijado en el propio convenio colectivo.

En definitiva, dado que la distribución del tiempo de trabajo del demandante no ha respetado el descanso semanal, tal y como, en aplicación de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS de 5/10/10 (Rec. 25/09 ), 25/09/08 (Rec. 109/07 ) y 22/09/11 (Rec. 203/10), ha resuelto una anterior sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que conforme al Art.158.3 LPL , produce el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento, ello ha dado lugar a la realización de horas extraordinarias por haberse rebasado el tope de la duración máxima de la jornada anual, tal y como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.'

Así pues, es doctrina reiterada y continuada de esta Sala la interpretación del convenio en la forma antedicha, pero en el asunto que aquí nos ocupa se plantea una peculiaridad, y es que en la demanda se solicita que el exceso horario se abone como si se tratara de día festivo, y no como hora extraordinaria. Pues bien, entiende esta Sala que no existe fundamento legal para el abono del plus festivo reclamado, ya que es evidente que es el exceso de jornada el que se ha tenido en cuenta para valorar el conjunto del trabajo desarrollado durante el año, si que exista motivo alguno para equiparar el cumplimiento de los tiempos de descanso con el trabajo en vacaciones y, en consecuencia, no cabe retribuirlos como festivos. Y es que el convenio habla del plus festivo para aquellos casos en los que el trabajador tuviera que trabajar el día de descanso 'por necesidad de servicio', circunstancia que no acaece en este supuesto, en el que reiteramos que lo que existe es un mero exceso de jornada, situación distinta que no encaja en el tenor del precepto.

En consecuencia, habiendo sido resuelto acertadamente el pleito por la sentencia de instancia, no queda sino desestimar el recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 3-10-14 , confirmando la misma

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/006016 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a