Sentencia SOCIAL Nº 239/2018, Juzgado de lo Social - Zamora, Sección 2, Rec 155/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00239/2018

C/ RIEGO, Nº 5, 4ª PLANTA

Tfno:980 55 94 95

Fax:980 55 94 98

Equipo/usuario: ES3

NIG:49275 44 4 2018 0000315

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000155 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Damaso

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RAUL GANCEDO CARBALLO

DEMANDADO/S D/ña:TAMOIN MANTENIMIENTOS ESPECIALES SL (ACTUALMENTE TAMOIN SLU), VESTAS EOLICA SAU , IBERDROLA RENOVABLES SAU

ABOGADO/A:, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº 239/2018

En Zamora, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

Dª MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Dos de Zamora, ha visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 155/18 sobre DESPIDO, en el que interviene como parte demandante DON Damaso, representado por el Letrado Sr. Paiva Viñas; y como demandados TAMOIN, S.L.U., representado por el Letrado Sr. Aguado Calvo, VESTAS EÓLICA, S.A.U., representado por el Letrado Sr. Rodríguez Antón, e IBERDROLA RENOVABLES S.A.U., representado por la Letrada Sra. Quevedo Chapero, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9/4/2018, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, suplicaba se dicte sentencia estimando las pretensiones deducidas en la misma, interesando se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que ha sido objeto con fecha 14/03/2018, con condena de los demandados, según su respectiva responsabilidad.

SEGUNDO.-Tras lo oportunamente proveído, y admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día 02/07/5018, compareciendo en legal forma las partes, conforme consta en el acta extendida al efecto.

No habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, las partes intervinientes evacuaron por el orden legalmente establecido las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones, solicitando las partes se dicte sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes; y tras la formulación de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

CUARTO.-En el acto del juicio las partes han acordado dar por reproducidas las alegaciones y prueba practicada en los autos por DSP 158/18, celebrado en la misma mañana en relación a otro trabajador, sin perjuicio de la particularidades de cada caso, adjuntándose copia de la grabación de la vista a las presentes actuaciones.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, D. Damaso viene prestando servicios para la entidad TAMOIN S.L.U. desde el 11/08/2009, como Oficial Ajustador, percibiendo un salario de 2366,41 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo de 1/9/2007, en el centro de trabajo 'ubicado en todo el territorio nacional', con sometimiento al Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Vizcaya. El actor venía prestando servicios de mantenimiento de los parques eólicos de León, Zamora y Salamanca propiedad de IBERDROLA RENOVABLES S.A.U.

SEGUNDO.- En fecha 14/7/2017 IBERDROLA RENOVABLES SAU suscribió con TAMOIN SLU contrato marco para el mantenimiento de aerogeneradores G8X-G90 en España; y en fecha 20/10/2014, contrato marco para la prestación del servicio de mantenimiento de aerogeneradores G4X-G5X. En ellos se hace constar que Iberdrola es una sociedad entre cuyas actividades se encuentra la generación de electricidad a través del aprovechamiento de la energía eólica, siendo la primer productora de energía eólica en el ámbito mundial, fijándose los términos y condiciones de la realización por parte de TAMOIN o sus Sociedades Filiales de las labores de mantenimiento de referidos aerogeneradores instalados en los parques eólicos propiedad de Iberdrola indicados en los anexos de referidos contratos, incluyéndose las zonas de León, Salamanca y Zamora.

TERCERO.- En fecha 14/03/2018 finalizaron los contratos de mantenimiento de TAMOIN SAU al ser adjudicados por parte de IBERDROLA RENOVABLES SAU a la entidad VESTAS EÓLICA SAU, en virtud de contrato suscrito en fecha 13 de marzo de 2018, para el mantenimiento básico de aerogeneradores G4X-G5X-G8X en España, incluyendo la zona de León, Salamanca y Zamora, y cuyo objeto es la prestación por parte de la contratista de los servicios que sean precisos para el correcto desarrollo y ejecución del mantenimiento del Equipamiento, de acuerdo con el presente contrato.

El contrato incluye en su cláusula 5 que el contratista aportará el personal necesario, su estructura organizativa, su especialización y experiencia, y su capacidad organizativa y de dirección, así como las herramientas adecuadas y necesarias, los consumibles y las piezas de repuesto, transportes y gestiones, y se compromete a disponer del personal suficiente, especializado y experimentado para prestar los servicios objeto del contrato. El alcance de los servicios incluye mantenimiento básico, mantenimiento preventivo y mantenimiento pequeño correctivo ordinario y programado.

La cláusula 7 recoge asimismo que el contratista asumirá los derechos obligaciones y responsabilidades que como empresario le corresponden respecto del personal destinado a la actividad contratada, tanto propio como subcontratado.

CUARTO.- En dicha fecha 14/03/2018 TAMOIN SLU remitió un correo a los trabajadores del siguiente tenor:

'Buenas tardes,

Como todos conocéis, hoy miércoles 14/03/2018 finalizan los contratos de mantenimiento de la zona de Lezasa (León, Zamora, Salamanca) propiedad de Iberdrola, no teniendo constancia de que ninguno de los técnicos asignados a estos Parques Eólicos tenga la voluntad de no continuar desarrollado su actividad profesional con Tamoin, procedemos a la reubicación de todos.

En estos momentos tenemos la posibilidad de reubicar al total de la plantilla en los contratos 'Ecotecnicas Iberdrola y Grandes correctivos Nacional'. Para llevar esta reubicación de la manera más ordenada posible, mañana estaréis en casa a disposición y en los próximos días os iremos llamando para realizar los cursos de formación correspondientes 8elevadores cremallera, etc,,,)

Para tener un registro de la obra saliente y entrante cuando se produzca, os pido que rellenéis el documento adjunto y lo remitáis a vuestro Jefe de Equipo. En este caso la obra saliente es el Parque del que salís y la obra de destino es en casa, una vez recibáis los cursos de formación habrá que registrar en nuevo destino. Donde el documento indica 'razones del desplazamiento' tenéis que escoger la opción 'organizativa'.

Si necesitáis cualquier aclaración no dudéis en contactarme'.

QUINTO.- El trabajador recibió oferta de empleo por parte de VESTAS EÓLICA SAU en fecha 21/03/2018, con el acuerdo de incorporación para la prestación de servicios en el equipo de correctivos, para la prestación de servicios para la ejecución del contrato de mantenimiento de León-Salamanca-Zamora del cliente Iberdrola en la zona de Lezasa, con sometimiento al convenio colectivo de VESTAS EÓLICA S.A.U. Junto con la oferta de empleo, se le solicitó al trabajador en caso de aceptación remitiera, entre otro tipo de documentación, 'carta de baja voluntaria o la comunicación de baja que envíes a tu empresa'. El trabajador no aceptó referida oferta.

SEXTO.- En fecha 21/03/2018 TAMOIN S.L.U. remitió comunicación escrita al trabajador con el 'asunto: desplazamiento', en virtud de la cual le comunica que ante el cese de actividades en los Parques Eólicos de las zonas de León Salamanca Zamora a resultas de la falta de renovación del contrato suscrito por parte de Iberdrola, y al amparo de la movilidad geográfica esencial e inherente a su puesto de trabajo y así contemplado en su contrato, se le comunica la necesidad de desplazamiento e incorporación al centro de trabajo de la actividad de mantenimiento de aerogeneradores en Benavente, en donde recibirá la información necesaria, a efectos organizativos, de cara al inminente inicio de la Campaña de 'Mantenimiento Gran Correctivo Nacional de parques eólicos', campaña para la cual es necesario incorporar profesionales de su misma especialidad y categoría para desarrollar dicha actividad, y todo ello con el objeto de que continúe con la prestación de sus servicios para esta Empresa. En la comunicación se dice que le periodo desde el 15 hasta el 26 de marzo se considerará como de situación especial en Tamoin SLU, 'SIN ASIGNACIÓN DE DESTINO', por este motivo en dicho periodo Vd. Percibirá su salario habitual, como si se tratara de un periodo de permiso retribuido, con abono de todos los gastos, complementos y dietas que se produzcan por los desplazamientos, de acuerdo al convenio Colativa Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya. Copia de dicha comunicación obra en las actuaciones y se da por reproducida.

El trabajador continúa prestando servicios retribuidos para la empresa TAMOIN S.L.U., sin haber sido dado de baja en la empresa.

SÉPTIMO.- TAMOIN SLU contaba con un total de catorce trabajadores en la provincia de Zamora. Únicamente uno de ellos ha pasado a formar parte de la plantilla de VESTAS EÓLICA SAU (vida laboral de TAMOIN remitida por la TGSS e informe de vida laboral de VESTAS EÓLICA SAU aportado en su ramo de prueba documental).

En la zona de León, Zamora y Salamanca la plantilla de VESTAS EÓLICAS SAU se compone de veintidós trabajadores, de los cuales hay dos técnicos líderes, un administrativo de soporte, y el resto son Técnicos de Mantenimiento, de los cuales siete proceden de TAMOIN SLU, que manifestaron su conformidad con la oferta realizada por VESTAS EÓLICA SAU.

OCTAVO.-Obra en las actuaciones listado de facturas correspondientes a herramientas y materiales adquiridos por VESTAS para la prestación de la contrata, consistente en elementos de ferretería, y también productos como bombas de mano hidráulicas, polipasto de cadena con engranaje, grúas para engranaje, soportes de elevación, pistones hidráulicos, herramientas de deslizador generador, de cubiertas de carpintería, de repliegue de acoplamiento,... y once furgonetas con sus correspondientes kits de herramientas.

Se aporta cuadro Excel con los productos de alto equipamiento de Vestas para la zona de Lezasa que se encuentran en la zona de Bembibre. Se ha aportado asimismo el coste de las herramientas y materiales adquiridos, que van incluidos en las furgonetas utilizadas para la zona, y que asciende al importe de 80959,7 euros según listado de precios elaborado por la empresa.

Los aerogeneradores y sus repuestos son propiedad de IBERDROLA RENOABLES SAU.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación ante la SMAC en fecha 16/03/2018, teniendo lugar la celebración del acto de conciliación en fecha 04/04/2018, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de la previsión contenida en el art. 97.2 de la LJS, los hechos declarados probados se deprende de la documental aportada por las partes e interrogatorios y testificales practicados, valorado conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora la presente demanda al objeto de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que ha sido objeto en fecha 14/03/2018, alegando que el trabajador viene prestando servicios para TAMOIN SLU en virtud de contrato indefinido desde el 11/08/2009, salario de 2911 euros mensuales, en virtud de contrato de trabajo sometido al Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Vizcaya, y que su actividad consiste en el mantenimiento de los diferentes parques eólicos de León, Salamanca y Zamora propiedad de IBERDROLA RENOVABLES SAU. Alega que el día 14 de marzo de 2018 le fue comunicada por TAMOIN SLU la finalización de los contratos de mantenimiento de la zona de LEZASA (León, Zamora y Salamanca), propiedad de Iberdrola, con posibilidad de ser reubicado en otro contrato de la entidad. Alega que la empresa VESTAS EÓLICA SAU se ha hecho cargo de la contrata desde el 15/3/2018, y que la a pesar de la sucesión de empresas en la actividad no ha sido subrogado por dicha entidad y que le consta que a otros trabajadores de TAMOIN se les ha ofrecido nueva contratación en las mismas tareas en la empresa sucesora. Alega que del contenido de la comunicación enviada por TAMOIN SLU el 14/03/2018 se deduce la existencia de una rescisión de contrato de trabajo en fraude de ley y sin garantías procesales, además de no haber ido reubicado en ningún centro de trabajo ni ocupado en ninguna tarea o actividad propia del puesto, invocando vulneración de derechos fundamentales ( arts. 14 y 24 de Constitución Española), solicitando en el suplico la declaración de nulidad del despido tácito, la reincorporación en la empresa sucesora así como la percepción de una indemnización por daños morales (6251 euros) y materiales (2420 euros), o subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales previstas en el art. 56 del ET.

TAMOIN S.L.U alega falta de acción de despido respecto de dicha empresa en la medida que a resultas de la finalización de la contrata con Iberdrola, Tamoin SLU continúa dando trabajo al demandante en otro contrato de trabajo, de suerte que ha sido reubicado y continúa de alta y prestando servicios para dicha empresa. Se opone al salario regulador, fijando el mismo en la suma de 2366,41 euros mensuales.

VESTAS EÓLICA SAU alega falta de acción ligada a la inadecuación de procedimiento en la medida que el actor debió instar un procedimiento ordinario en reclamación de derecho consistente en el derecho a ser subrogado; así como falta de legitimación pasiva por inexistencia de vínculo laboral. Se opone a la declaración de nulidad y alega la inexistencia de sucesión de empresas, manifestando que, encontrándose ante una sucesión en la contrata, la empresa ha adquirido y aportado a la actividad sus propios medios materiales, sin que concurra tampoco el supuesto de sucesión de plantilla no siendo esencial la mano de obra, y habiendo contratado únicamente 7 trabajadores de la anterior empresa de los 22 que ocupa en la zona de León Salamanca y Zamora, todos ellos técnicos de mantenimiento.

IBERDROLA alega falta de legitimación pasiva al no existir vinculación laboral alguna con el actor, habiendo manteniendo únicamente dos relaciones de carácter mercantil con las empresas contratadas TAMOIN SLU, hasta el 14/03/2018, y VESTAS EÓLICAS SAU, desde el 15/03/2018.

El Ministerio Fiscal en fase de conclusiones interesó la desestimación de la demanda.

Se dio traslado al actor para alegaciones, que se opuso a las excepciones invocadas.

TERCERO.-Analizando en primer lugar las cuestiones procesales planteadas, alegada por la parte actora la existencia de un despido tácito por parte de TAMOIN SLU, ésta alega falta de acción en la medida que no ha existido ruptura del vínculo laboral, excepción cuya estimación procede. Ta y como se ha ocupado de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial habrá de tenerse en cuenta que:

a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/07/1988).

b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/07/1985, 21/04/1986 , 09/06/1986, 10/06/1986, 05/05/1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/05/1988, 04/07/1988, 23/02/1990 y 03/10/1990).

c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1989).

En el presente caso no se ha producido un despido, toda vez que la parte actora no acredita que exista un hecho concluyente que revele la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral con el trabajador; antes al contrario, de la vida laboral obrante en las actuaciones resulta acreditado que referida empresa no ha roto el vínculo laboral con el trabajador demandante, el cual continúa prestando servicios para dicha entidad y de alta en la Seguridad Social, manteniendo su antigüedad y percibiendo sus correspondientes nóminas, si bien ha sido objeto de reubicación al amparo de una movilidad geográfica en virtud de la comunicación remitida por la empresa de fecha 21/03/2018 (doc 10 del ramo de prueba de TAMOIN SLU), constando asimismo las asignaciones de trabajo desde la pérdida del contrato de mantenimiento en el ramo documental (doc 11). No se ha producido ruptura en el vínculo, ni baja en Seguridad Social y posterior contratación, motivos por los que procede estimar la excepción invocada al acreditarse la continuidad en la relación laboral y, por ende, la inexistencia de despido. Ello implica asimismo la desestimación de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales anudada a la pretendida rescisión contractual y sus pretensiones resarcitorias.

Ello no obstante, habiendo sido objeto de discusión en este caso el salario regulador, procede acoger los cálculos realizado por TAMOIN SLU, con remisión a las nóminas de los últimos doce meses, resultando una media de 2366,41 a tenor de las correspondientes bases de cotización, sin que existan datos que avalen la suma interesada por el actor en la demanda, por importe de 2911 euros, habiendo aportado únicamente la nómina de febrero de 2018 que, por otra parte, no coincide con dicha cantidad.

CUARTO.- VESTAS EÓLICAS SAU, invoca la excepción de inadecuación de procedimiento ligada a la falta de acción por despido, ya que debió haber ejercitado una acción de reconocimiento de derecho. Procede la desestimación de la excepción, en la medida que, reclamándose por el trabajador su derecho a ser subrogado, no producida dicha subrogación, caso de estimarse dicho derecho la negativa por parte de la empresa merecería la calificación de despido. Así lo mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, que en un supuesto de modificación de las condiciones de trabajo distingue que, en caso de sucesión de contratas, cuando la empresa que da ocupación a un trabajador subrogado, con el que ya mantenía vínculo laboral previo reduce la jornada del mismo, no realiza un despido parcial. Por el contrario, el despido, no parcial, existiría si la empresa entrante se negase a subrogarse en el contrato de la anterior contratista y no tuviera vínculo previo con el trabajador que debiera integrar en su plantilla, y esto es lo que ocurre en el supuesto analizado, en el que la negativa de la empresa a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, ha de impugnarse por el procedimiento especial de despido.

En relación con la falta de legitimación pasiva que también ha sido invocada, dicha cuestión viene íntimamente ligada al fondo del asunto en la medida que viene supeditada a la existencia o no de la obligación de subrogación por parte de la misma. En este sentido la legitimación pasiva la ostenta la demandada al poder exigirle el contenido de la pretensión ejercitada, en tanto que titular del deber cuyo cumplimiento se intenta lograr mediante la misma. Así lo afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de marzo de 1996 [ RJ 19962298] y 13 de abril de 1998 [ RJ 19984578] ).

QUINTO.- IBERDROLA RENOVABLES SAU alega asimismo falta de legitimación pasiva. Como es sabido, en el caso de ejercitarse pretensión por despido, la legitimación alcanza a quienes deban soportar las obligaciones de readmitir e indemnizar, que son las consecuencias dispuestas en nuestro ordenamiento jurídico para tales casos. No cabe duda alguna de que alcanza al empresario del trabajador, pero en ocasiones se ha dispuesto que esa responsabilidad la compartan otras personas. En este caso, sin embargo, y a pesar de haber sido traído Iberdrola correctamente al proceso al efecto de constituir correctamente la relación jurídico procesal, la empresa, entre cuya actividades se encuentra la generación de electricidad a través del aprovechamiento de la energía eólica, es la empresa titular de los Parques Eólicos y de la contrata, y ni debe subrogarse en el trabajador porque no asume la actividad, ni tiene más responsabilidad que la prevista en el art. 42.2 del ET. En el caso que nos ocupa, no se reclaman salarios ni obligaciones de SS, por lo que ninguna responsabilidad tiene la empresa IBERDROLA, recogiendo asimismo la cláusula 7 recoge que el contratista asumirá los derechos obligaciones y responsabilidades que como empresario le corresponden respecto del personal destinado a la actividad contratada, tanto propio como subcontratado, por tanto debe ser absuelta de los pedimentos de la demanda.

Un último apunte respecto de la responsabilidad de Iberdrola, a tenor de las alegaciones que en fase de conclusiones se han vertido por la parte actora. La cesión ilegal de trabajadores está regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (apartado 1), y que, en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario (apartado 2). En el plano de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha venido desarrollando en numerosas sentencias una consolidada doctrina jurisprudencial orientada a diferenciar la cesión ilegal de la subcontratación de obras y servicios, y a este fin viene acudiendo a diversos criterios de valoración, que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, criterios entre los que se encuentran: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1.988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (12 de septiembre de 1.988 ), y la realidad empresarial del contratista y el mantenimiento del trabajador dentro del ámbito de su poder de dirección (11 de octubre de 1.993). Además de encontrarnos ante una alegación que supone una clara variación sustancial de la demanda prohibida por la LJS (arts. 85.1 y 87.4), -ya que ninguna mención se contiene al respecto en los hechos allí relatados ni se desprende de la lectura del suplico-, ninguna prueba objetiva se ha practicado en orden a acreditar tales extremos, más allá de las concretas órdenes de trabajo remitidas por correo electrónico que han sido aportadas como documental (la más reciente de 19/01/2016), que no avalan la tesis del actor, considerando la justificación de la contrata, su objeto, y la realidad misma de las empresas contratistas.

SEXTO.- Depuradas las cuestiones anteriores, y a los efectos de determinar si existía o no obligación por parte de VESTAS EÓLICAS SAU de subrogar al trabajador demandante, que es el núcleo de la cuestión sometida principalmente a debate, conviene recordar que la subrogación en la titularidad de los contratos de trabajo puede venir impuesta por diferentes vías, unas relacionadas con la voluntad de las empresas o empresarios, otras, por imperativo legal: En relación a las causas voluntarias hay que reseñar: a) La subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios Colectivos que se limita a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada; b) Subrogación empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas o de los contratos de arrendamiento de servicios, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos; c) Subrogación mediante acuerdo ad hoc, adoptado entre la empresa cedente y cesionaria. En lo que se refiere a la subrogación empresarial impuesta por la ley, nuestro ordenamiento contempla la figura de la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, según la cual la misma está condicionada al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva, lo que, normalmente comporta la existencia de un negocio jurídico en virtud del que se produce tal entrega o cesión de elementos patrimoniales; La redacción literal de la regulación legal de la sucesión de empresas, contenida en el artículo 44, es difícilmente compatible con los casos de sucesiones de contratas de servicios, en los que no existe negocio jurídico de cesión entre el empresario (contratista) saliente y el entrante, sino resolución del contrato de servicios suscito entre el empresario principal (contratante) y el contratista para volver a adjudicarlo a otro contratista diferente, dificultad que se incrementa cuando el contratista para la ejecución del servicio no tiene que aportar medios materiales, sino, tan solo, medios humanos; esta incompatibilidad de la figura de la sucesión de empresas con la de la sucesión de contratas es la que se refleja en la jurisprudencia del TS, hasta el año 2004. La redacción del artículo 44 del ET y su interpretación jurisprudencial era compatible con la redacción literal del artículo 1.1ª) de la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, tras la modificación operada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, cuando establece que 'La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión' y, como quiera que el citado precepto, en su párrafo 1b) venía a fijar el concepto de traspaso de empresa, al establecer que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria', la ley 12/2001 modificó el artículo 44 del ET , para llevar a cabo la transposición de tal concepto, introduciendo un apartado 2 del siguiente tenor literal:' A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerara que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria'. Las sentencias del TJCE, interpretando tal Directiva ha venido a establecer que cabe la posibilidad de que exista una sucesión de empresas en el caso de sucesión de contratas de servicios, sin que exista transmisión de elementos patrimoniales ni un negocio jurídico entre las empresas contratistas que se suceden, de modo que tal tipo de transmisión y de negocio jurídico, si bien son indicios importantes de la sucesión empresarial, no son determinantes o esenciales para la existencia de la misma.

A consecuencia de tal interpretación ha surgido la figura singular de sucesión de empresas que la doctrina y jurisprudencia española denomina 'sucesión de plantillas', en función de que los argumentos contenidos en la jurisprudencia comunitaria que establecen que 'una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos) (véanse las sentencias Süzen (TJCE 1997, 45) , apartado 18; Hernández Vidal y otros caso Temco Service Industries (TJCE 1998, 308) , apartado 31, y UGT FSP, apartado 28). Y que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 309) , Hidalgo y otros, C 173/96 y C 247/96, Rec. p. I 8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002 ( TJCE 2004, 336) , Temco, C 51/00 , Rec. p. I 969, apartado 33, y UGT FSP, antes citada, apartado 29). A su vez, tal interpretación de la directiva Comunitaria ha dado lugar a un cambio en la jurisprudencia del TS, en el sentido de apreciar que la sucesión de contratas de servicios es constitutiva de una sucesión de empresas, con obligación del contratista entrante de subrogarse en los contratos de trabajo que vinculaban al saliente, cuando el entrante contrata a sume un número significativo de los empleados por el anterior y la sucesión de contratas no comporta la transmisión o cesión de medios materiales. ( SS de 27/06/2008 (RJ 2008, 4557) , por todas).

SÉPTIMO.- Partiendo de la anterior doctrina, en el pleito que nos ocupa, la parte actora considera, en su escrito de demanda, que existe subrogación estatutaria, esto es la prevista en el art. 44 del ET y ello porque claramente indica que 'como consecuencia de la sucesión de empresas en la actividad que he estado empleado estos 12 años, no he recibido comunicación por parte de VESTAS EÓLICA SAU por los derechos de subrogación al ser trabajador fijo de los centros de trabajo que ahora están bajo su responsabilidad'. En la demanda no se alude a la existencia de subrogación convencional, ni se refiere que estemos ante una sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, ni se alude, por último, a la existencia de sucesión empresarial por disponerse así en pliegos de concesiones administrativas o en el contrato suscrito. Sí existe, sin embargo, una referencia a la existencia de sucesión de plantillas ya que se indica que 'no obstante, me consta que a otros trabajadores de TAMOIN SLUL sí se le ha ofrecido nueva contratación en las mismas tareas en la empresa sucesora VESTAS EÓLICA SAU'.

Siguiendo la jurisprudencia reproducida en el fundamento de derecho anterior 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. Ello implica que en caso de cambio de contratista, como ocurre en este caso, no tiene lugar la subrogación del art. 44 del ET, salvo que se hayan trasmitidos activos patrimoniales o haya existido una sucesión de plantillas. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha demostrado de ningún modo la transmisión de activos patrimoniales entre TAMOIN SLU y VESTAS EÓLICAS SAU a resultas del cambio de contrata, y ello es así porque teniendo los parques eólicos de la zona de León, Zamora y Salamanca, propiedad de Iberdrola, sus propios molinos e instalaciones en los que se desarrolla el servicio de mantenimiento, no consta que TAMOIN haya aportado a la nueva adjudicataria VESTAS ningún elemento patrimonial, y sí en cambio, que VESTAS EOLICA SAU ha adquirido los útiles y herramientas precisas para el desarrollo de la actividad de mantenimiento contratada. Y así, se ha aportado en el ramo de prueba documental de VESTAS el listado de facturas correspondientes a herramientas y materiales adquiridos para la prestación de la contrata (doc 2 de VESTAS EOLICA SAU), cuadro Excel con los productos de alto equipamiento de Vestas para la zona de Lezasa que se encuentran en la zona de Bembibre, y coste de las herramientas y materiales adquiridos, incluidos en las furgonetas utilizadas para la zona, y que asciende al importe de 80959,7 euros (doc 7), extremos que han sido ratificados por el testigo propuesto por la empresa, Juan Francisco, encargado de administrar el presupuesto y adquirir los útiles. Ello se compagina con la previsión contenida en el contrato, que incluye en su cláusula 5 que 'el contratista aportará el personal necesario, su estructura organizativa, su especialización y experiencia, y su capacidad organizativa y de dirección, así como las herramientas adecuadas y necesarias, los consumibles y las piezas de repuesto, transportes y gestiones, y se compromete a disponer del personal suficiente, especializado y experimentado para prestar los servicios objeto del contrato. El alcance de los servicios incluye mantenimiento básico, mantenimiento preventivo y mantenimiento pequeño correctivo ordinario y programado'. Y ello precisamente porque el sector de mantenimiento tiene como elemento fundamental la tecnología y metodología empleada, sin que conste que TAMOIN SLU haya transmitido nada de eso a VESTAS EÓLICA SAU, que ha aportado su organización, y ha adquirido los productos y servicios técnicos e instrumental necesarios para la adecuada gestión de la contrata, los cuales no son de carácter residual, atendiendo al contenido de las facturas aportadas, sino elementos necesarios para su desarrollo. Siendo la infraestructura (aerogeneradores y repuestos) propiedad de IBERDROLA RENOVABLES SAU, el mantenimiento de los parques eólicos se realiza con medios propios de la adjudicataria.

No existiendo transmisión de activos materiales, en caso de sucesión de contratistas, la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario, si bien habrá que examinar si concurre una sucesión de plantillas. Para ello debemos encontrarnos en un sector en los que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra. La STS 28 de abril de 2009, señala que 'en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad' , doctrina que también se mantiene en la STS que se cita en el motivo, la de 27 de febrero de 2012. En este caso, a diferencia de otros, no estamos ante un sector que resida fundamentalmente en la mano de obra. Y TAMOIN SLU contaba con un total de catorce trabajadores en la provincia de Zamora, de los cuales únicamente uno de ellos ha pasado a formar parte de la plantilla de VESTAS EÓLICA SAU (vida laboral de TAMOIN remitida por la TGSS e informe de vida laboral de VESTAS EÓLICA SAU aportado en su ramo de prueba documental). Por otra parte, en la contrata asignada a la zona de León, Zamora y Salamanca, VESTAS EÓLICA SAU tiene adscritos a veintidós trabajadores, de los cuales hay dos técnicos líderes, un administrativo de soporte, y el resto son Técnicos de Mantenimiento; siete proceden de TAMOIN SLU, los cuales manifestaron su conformidad con la oferta realizada por VESTAS EÓLICA SAU., todos ellos técnicos de mantenimiento, conforme se desprende de los documentos aportados por VESTAS (listado de trabajadores adscritos con sus categorías y procedencias, nóminas, y ofertas firmadas por los trabajadores de TAMOIN SLU), ratificados por las explicaciones vertidas por la testigo que ha depuesto, responsable de recursos humanos de la entidad. Valorando que del interrogatorio prestado por el legal representante en juicio de TAMOIN SLU se extrae que en la zona de León Zamora Salamanca había unos veintiún o veintidós trabajadores, de los cuales, como consta, siete han sido contratados por la nueva empresa como técnicos de mantenimiento, resulta que no consta la adquisición de la mayor parte de aquella plantilla, ni cualitativa ni cuantitativamente.

Así, no existiendo subrogación estatuaria ni sucesión de plantillas, sólo cabría hablar de subrogación convencional, y el convenio de Vizcaya no lo contempla (BOP 21/11/2008), consecuentemente no ha lugar la subrogación. Incluso considerando la posibilidad de aplicación del Convenio Colectivo aplicable al Sector de Metal Industria de Zamora (BOP Zamora de 4/8/2017), éste prevé una cláusula de subrogación en su art. 40: 'con el fin de mantener la estabilidad de los trabajadores en el empleo, al término de los contratos de mantenimiento celebrados con administraciones Públicas, los trabajadores de la empresa contratista saliente que lleven al menos doce meses de prestación de servicios a la contrata, quedarán vinculados a la nueva empresa titular de la misma, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones', no aplicable a este supuesto al tratarse de una contrata con entidad privada. Cláusula de subrogación que tampoco prevé, por último, el propio convenio colectivo de Vestas Eólica SAU (BOE de 12/8/2016).

Por faltar tal subrogación, procede la desestimación de la demanda y la libre absolución de VESTAS EÓLICA, SAU de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

SEXTO.-Contra la presente sentencia procede recurso de suplicación, de acuerdo con cuanto al efecto se establece en el artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la excepción de falta de acción invocada por TAMOIN SLU y de falta de legitimación pasiva invocada por IBERDROLA RENOVABLES SAU, debo DESESTIMAR la demanda presentada por Damaso contra TAMOIN SLU, VESTAS EÓLICA SAU, IBERDROLA RENOVABLES SAU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4297 0000 65 0155 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.