Sentencia SOCIAL Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 11/2019
NIG PV 20.05.4-18/001129
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001129
SENTENCIA Nº: 239/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Erasmo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Tres de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 4 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS y la TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Erasmo , nacido el día NUM000 de 1971, ha venido trabajando como ingeniero técnico por orden y cuenta de la empresa HERREKOR S.L., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen general de la Seguridad Social. Como tal ingeniero técnico en una empresa de minería y obra pública, realiza tareas de soporte técnico en una oficina para la dirección y empleados de la empresa.



SEGUNDO. Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: GLAUCOMA POR DISPERSION PIGMENTARIA AVANZADO EN EL OJO DERECHO Y GLAUCOMA MODERADO EN EL OJO IZQUIERDO.



TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: LIMITACIÓN DE LA AGUDEZA VISUAL DE 0,9 EN EL OJO DERECHO, Y DE 1 EN EL OJO IZQUIERDO. PRESENTA ALTERACIÓN PERIFÉRICA DEL 54% EN EL OJO DERECHO Y DE LOS 10º CENTRALES A NIVEL NASAL, Y DE UN 97% EN EL OJO IZQUIERDO. PÉRDIDA DEL CAMPO VISUAL EN EL OJO DERECHO DEL 45% Y DEL OJO IZQUIERDO DEL 5%. DEFICIENCIA DEL SISTEMA VISUAL BINOCULAR DEL 16%, EN SEGUIMIENTO PERIÓDICO.



CUARTO. Que la base reguladora a considerar es la calculada por el INSS en la cuantía de 2.394,36 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Erasmo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, DECLARANDO que el actor no se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial por enfermedad común, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 7 de enero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 29, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Erasmo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 19 de abril de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente parcial (IPP), para su profesión de técnico de mantenimiento en una oficina técnica, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 4 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 71 y 72, 43, 37, 36, 66 y 75 a 77, al igual que el informe pericial médico practicado con el Sr. Héctor y más concretamente su folio 62. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos: ' El actor trabajaba ofreciendo soluciones de carácter técnico para maquinaria de obras públicas y menería, tales como excavadoras, retroexcavadoras, rodillos, asfaltadoras, perforadoras, tuneladoras, dumpers, gruas, compresores, ets.

Enfecha 7-6-2018 el actor, que trabajaba para la empresa Herrekor, S.L. desde el 9-12-2015, fue despedido; si bien el referido despido fue calificado como objetivo, el actor percibió la indemnización correspondiente al despido improcedente. Asimismo, hacer constar que con anterioridad al período 9-12-2015/7-6-2018, el actor había trabajado para la empresa Herrekor, S.L. del 20-2-2001 al 25-1-2005. ' Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 8-6-2016, rec. 112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, los requisitos de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones; así como que tiene que ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. Y aquí ninguna de esas dos peticiones es relevante, siendo a la par deductivas.

Respecto el tipo de maquinaria con la que podía relacionarse el actor, el documento que refiere describe sobre que sectores actuaba su empresa y de que maquinaria se servía a tal fin, pero en modo alguno se vinculan directamente a las específicas tareas encomendadas al Sr. Erasmo , que no aparece mencionado.

En cualquier caso, tal grado de detalle supone obviar, de alguna manera, que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede efectuarse dentro de la movilidad funcional ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

Tampoco es trascedente que el actor haya sido despedido, la indemnización percibida y los periodos trabajados con anterioridad, pues el planteamiento jurídico y conducta posteriormente seguida a su cese, es incongruente con el argumentario que ahora desarrolla. Así, viene a decirnos que la única y verdadera causa del despido es su deficiente visión. Tesis que le debería haber llevado a sostener la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y en orden a su readmisión inmediata. Pero ello no fue así, incluso en el acta de conciliación que aporta asume expresamente que existían causas objetivas para convalidar dicho despido; motivo que la empresa siguió asumiendo cuando desglosa la indemnización reconocida.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193; nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194, del vigente TRGSS.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 3, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Defiende que sus dolencias oculares y subsiguientes limitaciones, inciden en su rendimiento, cuando menos en un 33%. Señala que aunque su trabajo lo realizaba desde una oficina, debido al tipo de maquinaria utilizada en su empresa, además potencialmente peligrosa, y respecto a la que debía ofrecer soluciones técnicas, a veces tenía que desplazarse a donde se encontraba; situaciones en las que constataba falta de precisión, destreza e inestabilidad ante la pérdida del campo visual que le aqueja Clara consecuencia de esa situación, sigue diciendo, es el despido sufrido.

Aunque parezca obvio, si tomamos en consideración sus alegatos vemos conveniente destacar que a la vista de lo expuesto en el fundamento de de derecho que precede, hay que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras esa precisión, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. A saber: -La profesión y que es el aspecto en el que más incide la parte actora, ha quedado delimitada en los términos expuestos en el primer hecho probado; dato inmutable también para esta Sala aunque tras el examen de alguno de los documentos invocados por el recurrente, le resulte llamativo que figure que su cualificación es la de 'técnico de compra- ventas' ¿folio 66-. Por tanto, todas las disquisiciones que realiza el Sr. Erasmo sobre hipotéticas labores que dice ejecutar fuera de la oficina y sobre todo su dificultad para efectuarlas, no pueden tomarse en consideración; pues nada se dice al respecto en el relato fáctico. En cualquier caso y aunque asumiéramos a efectos meramente dialécticos que igualmente tuviera atribuidas las que manifiesta, faltaría un elemento probatorio y a la par imprescindible para su evaluación desde el punto de vista de la IPP que defiende; cual es la habitualidad y con el fin de delimitar que porcentaje alcanzaría respecto a la jornada ordinaria de trabajo, ya que el propio trabajador no alega especificas dificultades para tareas técnicas en oficina.

-Sobre la nula influencia del posterior despido, nos remitimos a lo que ya dijimos en el fundamento de derecho que precede y en aras a evitar inútiles repeticiones.

-Finalmente, en cuanto a sus concretas dolencias y consiguientes limitaciones, hemos de remitirnos a los ordinales segundo y tercero del relato fáctico. En ese orden de cosas y sin desconocer la gravedad de sus dolencias oculares, han de analizarse desde una perspectiva exclusivamente profesional y al momento que se celebró el acto del juicio.

En tal sentido, constatamos que la situación del trabajador es satisfactoria respecto a su agudeza visual.

Así, es completa en el ojo izquierdo y presenta un leve déficit en el derecho -0.9-.

Lo que realmente tiene afectada es la visión periférica y de manera severa en el derecho, pero no la central. Deficiencia que podrá tener importancia en determinados trabajos, por ejemplo los que resalta el Juzgador de instancia, pero no en otra parte bien significativa del mundo laboral donde la visión central puede ser suficiente para su desarrollo, cual es el caso. Y confluyendo con lo anterior, recordemos que la deficiencia binocular es del 16%.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Erasmo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 4 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 221/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0011-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0011-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.