Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00239/2021
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000013 /2021
SENTENCIA nº 239/21
En OVIEDO, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autosnº 13/2021sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Dª. Margarita, representada y asistida por la Letrada Dª. Iris Buforn Alonso, y de otra como demandada la empresa ONIX HOTELES, AGINCOURT 2008 SLla que en la actualidad se denomina EUROSTAR HOTEL COMPANY,que compareció representada por la Letrada de Dª. Eugenia Méndez Blanco; la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES SLU, representada por el Letrado D. Eric Guardia Rodríguez; la empresa LINTON GREY SL, representada por el letrado D. Ángel Diego Lara Moral; la empresa EXTERNA TEAM SL, que no compareció pese a estar citada; FOGASAno compareció pese a estar citada.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 08/01/2021 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que, con estimación íntegra de la presente demanda, se reconozca la improcedencia del despido de fecha 13 de noviembre de 2020, a readmitirla en su puesto de trabajo, en su condición de indefinida y su derecho a reintegrarse como tal en la plantilla de AGINCOURT 2008 SL, en su centro de trabajo el HOTEL EXE OVIEDO CENTRO, con la categoría de camarera de pisos con una antigüedad de fecha 08/06/2017, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, o bien a indemnizarle teniendo en cuenta su antigüedad y el salario día manifestado en el cuerpo de la demanda y, de forma subsidiaria se proceda a que la empresa LINTON GREY se reconozca los hechos descritos, reponiendo a la actora en su puesto de trabajo en el hotel EXE OVIEDO CENTRO, así como la imposición de costas a las codemandadas puesto que no comparecieron al acto de conciliación estando debidamente citadas, de conformidad con lo preceptuado en el art. 66 de la Ley de Jurisdicción Social.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 11-03-21, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La empresa ONIX HOTELS S.L. que gestiona el hotel EXE OVIEDO desde el año 2015, suscribió con la empresa EXTERNA TEAM S.L. un contrato de arrendamiento de servicios para realizar la limpieza de las habitaciones y dependencias de los hoteles que la primera gestionaba en Oviedo en los hoteles HOTEL EXE OVIEDO, HOTEL CLARIN y HOTEL EL MAGISTRAL.
Posteriormente el Servicio fue adjudicado a la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L., para lo cual tenía a 10 trabajadoras contratadas, 10 en el hotel EXE, 1 en el hotel Clarín y 3 en el hotel El Magistral.
SEGUNDO.-La demandante Dª. Margarita comenzó a prestar servicios para la empresa EXTERNA TEAM S.L. el 08-06-17 en virtud de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de Camarera de Pisos, a tiempo parcial a razón de 30 horas semanales, para prestar servicios en las instalaciones del HOTEL EXE OVIEDO CENTRO, perteneciente a la empresa ONIX HOTELS S.L.
El citado contrato se extendió hasta el 09-06-17, suscribiéndose a continuación los siguientes contratos en los mismos términos que el anterior salvo en lo que se refiere a la duración de la jornada:
Del 12-06-17 al 16-06-17
Del 19-06-17 al 26-06-17
Del 01-07-17 al 25-09-17
Del 30-09-17 al 06-11-17
Del 10-11-17 al 27-11-17
Del 07-12-17 al 18-12-17
Del 29-12-17 al 31-12-17
Del 10-01-18 al 12-01-18
Del 17-01-18 al 19-01-18
Del 24-01-18 al 31-01-18
Del 07-02-18 al 15-02-18
TERCERO.-El 16-02-18 pasó a prestar servicios para la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. subrogándose la empresa en la posición empresarial de la anterior, suscribiendo al efecto un contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que los precedentes, el que se extendió hasta el 05-03-18.
A continuación suscribió los siguientes contratos, todos a media jornada:
Del 03-05-18 al 31-08-18
Del 01-09-18 al 30-01-19
Del 31-01-19 al 11-03-19
Desde el 12-03-19 en adelante, en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Desde el 16-03-19 la demandante había pasado a la situación de ERTE como consecuencia del COVID-19.
La citada empresa tiene convenio colectivo propio.
Durante el último mes percibido completo que fue el de noviembre de 2019 antes de pasar a la situación de incapacidad temporal, la demandante percibía de la empresa una retribución de 525,00 € brutos mensuales por todos los conceptos.
CUARTO.-El 01-11-20, las empresas ONIX HOTELS S.L.U. (cliente) y LINTON GREY S.L. (proveedor), celebraron un contrato de prestación de servicios en los siguientes términos en lo que aquí interesa:
1. OBJETO DEL CONTRATO
El objeto del presente contrato es regular la prestación, por parte del proveedor de los servicios que se detallan en el Anexo I, de conformidad con lo que en el mismo se establece. El contrato regula los derechos y obligaciones de las partes que conllevan la prestación de los servicios por parte del proveedor, y que es independiente de cuantos otros contratos o acuerdos pudiera tener suscritos el proveedor o cualquier otra empresa del grupo empresarial al que pertenece con el cliente o con cualquier otra empresa de su grupo.
7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
... Asumir las obligaciones y compromisos en materia de personal respecto del personal propio y, en su caso, respecto del personal subrogado del cliente y/o terceros, conforme al detalle, compromiso y pactos que se señalan en el presente acuerdo y sus anexos.
15. PERSONAL
El personal que haya de prestar los servicios contrastados pertenecerá a la plantilla del proveedor, el cual, a todos los efectos, asume con respecto a dicho personal la condición legal de empresario, con todos los derechos y obligaciones inherentes a tal condición según la legislación vigente en cada momento, comprometiéndose al cumplimiento de todas las obligaciones legales establecidas para con la Seguridad Social y la Hacienda Pública con relación a dicho personal, y específicamente, las relativas a seguridad e higiene, accidentes de trabajo y prevención de riesgos laborales.
...
El proveedor cumplirá todas las obligaciones de carácter laboral en relación con el personal a su servicio durante le vigencia del contrato, reconociendo ambas partes que dicho personal no tiene relación laboral ni dependencia alguna con respecto al cliente. En particular, soportará todos los datos del personal que efectúe la prestación de los servicios objeto del presente contrato, incluidos los derivados de accidentes, bajas y absentismo en general, siendo responsable en exclusiva de la dirección, vigilancia, dedicación y eficacia del personal, y ejercitando en todo momento su poder de organización de la actividad de sus empleados, así como sancionador y disciplinario. Por lo tanto, las personas que presten los servicios objeto de este contrato ejercerán su cometido con sujeción a las instrucciones y directrices que dicte el proveedor.
...
En cuanto a las condiciones y obligaciones relativas al personal en su caso subrogado al inicio del contrato (del cliente y/o de terceros), así como a las relativas al personal del proveedor a la finalización del contrato, será aplicable lo dispuesto en los anexos de este acuerdo.
Los servicios contratos consistían en la limpieza de las zonas comunes y habitaciones.
En el Anexo III del contrato constan las trabajadoras que fueron objeto de subrogación, cinco en total, entre los cuales no se encontraba la demandante.
La empresa rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.
QUINTO.-A finales del mes de octubre de 2020 hubo una reunión en el Hotel Exe entre el personal que prestaba servicios en el mismo y representantes de las empresas GRUPO CONSTANT (la Supervisora de la zona norte), de LINTON GREY (también supervisora de la zona norte), y del HOTEL EXE, en la que se informó a los trabajadores de que se iban a producir cambios en el Hotel, que el Servicio de Limpeza pasaría a ser realizado por otra empresa, que los empleados fijos serían subrogados por la nueva empresa que era LINTON GREY, y que a los temporales se les informaría por correo sobre su situación.
SEXTO.-El 27-10-20, la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. remitió por correo electrónico a la Dirección de OPERHOTELS los datos de todos los trabajadores que prestaban servicio en el HOTEL EXE OVIEDO CENTRO, HOTEL MAGISTRAL y HOTEL CLARIN S.A., 14 en total, de las cuales 4 eran temporales, entre ellas la actora.
El 19-11-20 envió un nuevo correo electrónico poniendo de manifiesto lo siguiente: 'Las trabajadoras Marí Luz, María Antonieta y María Consuelo se encontraban en todos los listados del personal activo en Oviedo, y todos sus documentos se compartieron junto con el resto de trabajadores/as del hotel. Estas trabajadoras nos comunican que no han sido subrogadas. ¿Ha habido alguna incidencia?.
SEPTIMO.-La Dirección de OPERHOTELS respondió el mismo día en los siguientes términos: 'Tras conversación con Adriana nos quedó claro que en EXE OVIEDO se subrogaba al personal indefinido y que en su día Constant subrogó, pero que el personal con contrato por obra Constant lo finalizaba puesto que terminaba el contrato/servicio con el hotel. En la reunión estaban Adriana y Aurelia que lo pueden confirmar y una abogada de Hotusa, Belinda, que estuvo supervisándolo todo. Estas chicas no están subrogadas'.
Por parte del GRUPO CONSTANT se respondió también el mismo día diciendo: 'Cuando hablamos de que convocabais a las trabajadoras nos comentasteis solo de citar a subrogadas, y de Magistral a Candida, en mail de nuestra letrada Catalina se definía claramente que había que convocar a todas, no convocasteis a las temporales y dentro de la lista de subrogaciones estaban incluidas. En reunión en el propio Hotel Aurelia nos preguntó si se subrogaban; entendíamos que si no las teníais no era así; pero HAY QUE SUBROGARLES SEGÚN ACUERDO GLOBAL Y ESTABAN EN EL LISTADO (adjunto). Como avanzamos que las trabajadores están muy nerviosas'.
Finalmente la empresa LINTON GREY S.L. no subrogó a la demandante.
OCTAVO.-El 13-11-20, la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. remitió a la demandante el siguiente correo electrónico fechado el 27-10-10: 'Con motivo de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios en su día suscrito entre la sociedad titular del HOTEL 'HOTEL EXE OVIEDO CENTRO (HOTUSA)' y GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L., esta en fecha 31/10/2020 dejará de prestar los servicios de limpieza y acondicionamiento de instalaciones que venía llevando a cabo en el citado establecimiento. A partir del día 01/11/2020 LINTON GREY S.L. (quien opera en el mercado con el nombre comercial 'OPERHOTELS'), se hará cargo de dicho servicio.
En consecuencia, por medio de la presente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos en su conocimiento que, con efectos del próximo día 01 de noviembre de 2020 y en virtud de dicha sucesión empresarial, LINTON GREY S.L. se subrogará como nueva empleadora en la relación laboral que hasta la fecha mantenía Vd. con GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.
Este cambio de titularidad y sucesión empresarial señalada, no comportará ningún tipo de modificación en sus condiciones de trabajo, respetándose y manteniéndose tanto dichas condiciones, como todas y cada una de las obligaciones y derechos que conforman la relación labora preexistente.
Así mismo le hacemos constar que, en virtud de dicha subrogación y sucesión empresarial y, puesto que GRUPO CONSTANT SERVICIOS CENTRALES S.L.U. respecto a las personas trabajadoras del indicado centro de trabajo había tramitado ante la Autoridad Laboral competente, Expediente de Regulación Temporal de Empleo y las medidas colectivas consiguientes, derivadas de la situación de fuerza mayor existente y asociadas a la crisis sanitaria derivada de la propagación del COVID 19, se le informa que igualmente se mantendrán en vigor en los mismo términos actuales dichas medidas de regulación temporal de empleo debidamente autorizadas, comunicándose a tal efecto por la empresa a la Autoridad Laboral y al SEPE la subrogación y sucesión empresarial, siguiendo dichas medidas colectivas de regulación temporal de empleo regidas por sus propios términos y los de la autorización obtenida y sometidos a la legislación y regulación vigente en cuanto a su contenido, efectos y duración sin alteración de ninguna clase'.
NOVENO.-Por la parte actora se promovió el correspondiente Acto de Conciliación por despido improcedente el 11-12-20 contra las empresas AGINCOURT 2008 S.L., GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U, LINTON GREY S.L. y EXTERNA TEAM S.L., el que se celebró el 07-01-21 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto; solamente constaba como citada la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U.
DECIMO.-La demandante no ostenta la cualidad de representante de los trabajadores.
DECIMOPRIMERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Tras desistir en el acto del juicio de la acción deducida frente a la empresa AGINCOURT 2008 S.L., impugna la demandante el despido del que entiende ha sido objeto, con base en que los contratos de trabajo celebrados desde el inicio de la relación laboral con la empresa EXTERNA TEAM S.L. y posteriormente con GRUPO CONSTANT SERIVCIOS EMPRESARIALES S.L. lo han sido en fraude de ley, ya que el objeto de los mismos fue cubrir las necesidades permanentes de las empresas ya que se extendieron durante más de tres años, salvo breves interrupciones, continuando vigente actualmente la necesidad del Servicio de limpieza, por lo que se habrían traspasado todos los umbrales que para la contratación temporal se establecen en el artículo 15 del E.T., lo que conlleva la calificación de la relación laboral como ordinaria de duración indefinida; por otra parte considera que se ha producido una cesión ilegal, ya que el contrato de puesta a disposición por parte de las empresas de trabajo temporal debe obedecer a razones temporales o coyunturales, estando sujeta su vigencia a los mismos términos y condiciones establecidos para los contratos temporales que pudiese celebrar la empresa usuaria del Servicio; y por último porque asimismo se habrían infringido las obligaciones legalmente establecidas para los supuestos de sucesión empresarial a tenor de lo establecido en el artículo 44 del E.T. y en el convenio colectivo aplicable; en función de todo ello, interesa en el Suplico de su demanda que se declare su despido como improcedente, y su derecho a integrarse en la empresa ONIX HOTELS S.L., y subsidiariamente se condene a la empresa LINTON GREY S.L. a reponerla en su puesto de trabajo como sucesora de la empresa precedente; precisando que la referencia que se hace en el Suplico de la demanda a la empresa AGINCOURT 2008 S.L., debe entenderse referida a ONIX HOTELS S.L. que es la que tiene la gestión del hotel y no la primera, aunque ambas pertenecen al mismo grupo empresarial HOTUSA.
Se oponen las empresas demandadas, alegando la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. la caducidad de la acción, ya que la comunicación de cese en la empresa se produjo el día 27 de octubre y la conciliación se presentó el 11 de diciembre, habiendo transcurrido por tanto más de veinte días; subsidiariamente alega su falta de legitimación pasiva, ya que no es una empresa de trabajo temporal siendo su actividad empresarial la de prestación de servicios de limpieza para establecimientos hoteleros, a cuyo fin suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con ONIX HOTELS S.L., servicio que puede externalizarse al no corresponder con la propia actividad de un hotel; la empresa LINTON GREY S.L. subrogó a todas las trabajadores adscritas al Servicio salvo a las cinco temporales, entre las que se encontraba la demandante; y tanto el E.T. como el Convenio Colectivo de Hostelería, y también el de Limpieza, del Principado de Asturias, establecen la obligación legal de subrogar a todo el personal, sea fijo o temporal, por lo que la empresa entrante estaba obligada a asumir a las trabajadoras adscritas al Servicio.
Se opone la empresa LINTON GREY S.L. a las pretensiones de la actora, con base en que el día 30 de octubre se celebró una reunión en las dependencias del hotel EXE OVIEDO a la que asistieron todas las trabajadoras y representantes del GRUPO CONSTANT, del propio hotel y de LINTON GREY para comunicar las subrogaciones del personal, en cuyo acto el GRUPO CONSTANT manifestó que a las trabajadoras temporales las reubicarían en otros centros de trabajo de la empresa, por lo que la subrogación solamente operaría con respecto a las trabajadoras fijas, razón por la cual no se procedió a la subrogación de las mismas; y dado que la comunicación de cese tuvo lugar a la trabajadora el día 13 de noviembre, a esa fecha ya no estaba adscrita al Servicio por haber cesado la empresa GRUPO CONSTANT el día 31 de octubre, por lo que no podía haber tenido lugar la subrogación el día 1 de noviembre porque a esa fecha todavía era trabajadora de la empresa precedente.
Por parte de AGINCOURT 2008 S.L. se alegó su falta de legitimación pasiva ya que nunca intervino en la explotación de ninguno de los tres hoteles, siendo la empresa ONIX HOTELS S.L. la que los gestiona, además de que su denominación actual es la de EUROSTART HOTEL COMPANY S.L.; y las empresas a las que se adjudicó el servicio de limpieza no son empresas de trabajo temporal, sino empresas que se dedican a prestar servicios de limpieza en establecimientos hoteleros.
SEGUNDO.-Comenzando por la caducidad de la acción, la comunicación a la demandante tuvo lugar el día 13 de noviembre, no el 27 de octubre que si bien es la fecha que figura en la carta no es la del envío; y desde el 13 de noviembre no transcurrieron veinte días hasta la fecha de presentación del acto de conciliación.
En lo que se refiere a su condición de trabajadora indefinida, la empresa GRUPO CONSTANT no ha ofrecido explicación alguna acerca del motivo de la contratación de la actora mediante sucesivos contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, para realizar un Servicio que es el propio e inherente a la actividad de la empresa y que se extendió durante más de tres años, lo que excede notablemente el tiempo máximo que para tales modalidades contractuales se establece en el artículo 15.1 del E.T., según el cual 'b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses'.
En consecuencia, asiste la razón a la parte actora a la hora de calificar tales contratos como fraudulentos, y en consecuencia la relación laboral como ordinaria de duración indefinida.
Distinta suerte debe correr la cuestión referida a la existencia de una cesión ilegal, ya que la demandante basa todo su planteamiento en que se trata de empresas de trabajo temporal, cuando en realidad son empresas de prestación de servicios de limpieza que suscribieron contratos de arrendamiento de servicios con la empresa principal, por lo que no resultan de aplicación al caso de autos los argumentos contenidos en la demanda; en todo caso tampoco habrían quedado acreditados los extremos exigibles para la declaración de una cesión ilegal, ya que siguiendo a la STSJ Asturias de 15-12-20, ' Las cada vez más frecuentes manifestaciones mercantiles de descentralización productiva o de externalización de servicios adoptadas por las empresas como formas de organizar su actividad, jurídicamente permitidas y protegidas, pueden plantear serias dificultades en supuestos en los que la línea divisoria entre el fenómeno legal y la cesión prohibida resulta confusa, no pudiendo operar criterios fijos de deslinde preestablecidos ante la variedad de situaciones posibles. La doctrina científica viene entendiendo que mediante la descentralización productiva la empresa principal confía a otra, empresa contratista, la realización de una parte de su actividad, sector o fase de producción, o de sus servicios suficientemente diferenciados, abonando un precio por la ejecución de lo pactado. No es relevante que se trate de una actividad permanente o temporal, ni que sea propia de la empresa principal, ya que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. También es indiferente que tal actividad sea complementaria, aunque imprescindible, o meramente accesoria y contingente. Sin embargo lo que sí caracteriza la externalización es que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, la cual a su vez es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, aportando para ello sus medios personales y materiales, organizando a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato. Ahora bien, en los casos en los que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, nos encontraremos con la desnaturalización de la figura de la contrata, que habrá quedado reducida a la mera provisión de mano de obra para que sea la primera quien directamente reciba los frutos de su trabajo y ejerza el poder de dirección que incumbe a la segunda, debiendo aquí apreciarse la existencia de una cesión ilícita y no de una contrata'; y en este caso lo único que ha quedado acreditado a medio de las manifestaciones de la demandante y de la propia Jefa de Recepción del Hotel, es que las órdenes a las limpiadoras las daba la Gobernanta, la cual no pertenece a ONIX HOTELS S.L.
Resta por último la existencia de la obligación de subrogación por parte de la empresa LINTON GREY S.L. y a la que en consecuencia cabría imputar las consecuencias del despido, o por el contrario si debería ser la empresa GRUPO CONSTANT la que habiendo decidido destinar a la actora a otros centros de trabajo distintos impidiendo de esa manera la subrogación, cabría atribuir las consecuencias del mismo.
En principio, las pruebas practicadas acerca del contenido de la reunión del día 30 de octubre consistieron en la declaración de dos testigos, una de ellas Supervisora de LINTON GREY y la otra la Jefa de Recepción del HOTEL EXE, según las cuales se dijo por parte de la Supervisora del GRUPO CONSTANT, que se iba a reubicar a las trabajadoras temporales en otras empresas del Grupo; extremo este negado tanto por la aquí demandante como por las otras demandantes en los dos procedimientos por despido por el mismo motivo.
Por una parte tales manifestaciones se referían a una decisión de futuro, en tanto en cuanto irían referidas a las intenciones de la empresa en cuanto al destino de las trabajadoras; asimismo tampoco consta que tales intervinientes tuviesen capacidad de decisión alguna en tal sentido; y adicionalmente, una cuestión trascendental como era esa no puede tenerse por acreditada por unas solas declaraciones testificales sin soporte documental alguno, cuando por otra parte sí consta que la empresa GRUPO CONSTANT remitió a LINTON GREY el 27-10-20 la relación de todas las trabajadoras para que procediese a su subrogación; por tanto ni tales extremos pueden tenerse por acreditados, ni aunque así fuese ello tampoco tendría incidencia alguna en este caso, ya que los derechos laborales contenidos en el E.T. y en los convenios colectivos no son susceptibles de negociación (y menos aun de imposición) por parte ni de la empresa saliente, ni de la entrante, ni por un acuerdo entre ambas, ya que son derechos que asisten a las trabajadoras, no a las empresas; y en este sentido es claro que la subrogación de la mayoría del personal de limpieza por parte de LINTON GREY conllevaba de manera directa la aplicación del instituto de la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del E.T., para lo cual basta con la referencia a la STS de 27-10-04 que hace una exposición de los antecedentes jurisprudenciales comunitarios y del criterio que emana de los mismos, a los cuales se vincula, partiendo de la sentencia del TJCE de 11-03-97 (asunto Süzen) que hizo una interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14-02-77, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, la que definía la sucesión empresarial bajo la denominación de cesión de empresa como ' los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión'; precepto modificado por la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio, el que pasó a tener la siguiente redacción: '1.a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; normativa y finalidad que el Tribunal Supremo entendía perfectamente cumplida con el actual artículo 44 del E.T.; la antecitada sentencia del TJCE de 11-03-97 (asunto Süzen), definió en términos generales la transmisión empresarial como ' la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata, la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', añadiendo a continuación que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'; criterio mantenido y reiterado por las posteriores sentencias del TJCE de 120-12-98, 02-12-99 y 24-01-02; concluyendo el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada, que 'en definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del TJCE es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de entidad económica'.
En todo caso, tanto el Convenio de Limpieza como el de Hostelería del Principado de Asturias, el que la empresa LINTON GREY manifiesta que es el que aplica a las relaciones laborales de sus trabajadores, establece tal obligación de subrogación; concretamente este último refiere en su artículo 9 'in fine' que ' los trabajadores de un concesionario del servicio de hostelería que hubiesen venido desarrollando su jornada en un determinado centro o concesión, pasarán al vencimiento de la misma a la nueva empresa adjudicataria, cualquiera que fuese su relación laboral con su anterior empresa, incluyendo los contratos de obra o servicio determinado, afectando tanto a los trabajadores en activo como a aquellos que tuvieran el contrato suspendido, subrogándose la nueva empresa en todos los derechos y obligaciones de la saliente, respecto del personal'.
Argumenta la empresa LINTON GREY S.L. que cuando ella asumió la contrata de limpieza, la demandante ya no estaba adscrita a ese centro de trabajo (aunque en realidad no estaba adscrita a ninguno porque se encontraba en ERTE); y dado que no consta comunicación alguna a la trabajadora acerca de tal presunto cambio de destino, lo único que podía saber la demandante era que la citada empresa pasaba a hacerse cargo del Servicio de Limpieza del Hotel, de que continuaban vigente las medidas derivadas del ERE aplicado por lo que la actividad laboral no se reiniciaría de inmediato, y de que debía esperar a la comunicación aceptando o negando la subrogación; no se produjo tal comunicación en ningún momento por parte de LINTON GREY, como debería haber hecho si consideraba que no existía obligación alguna por su parte al respecto, manifestando esta su negativa directamente a GRUPO CONSTANT, por lo cual la trabajadora desconocía a fecha 1 de noviembre cuál había sido realmente la decisión adoptada por alguna de las dos empresas, hasta que el día 13 de noviembre recibió el correo electrónico de GRUPO CONSTANT informándola de que debía pasar subrogada a LINTON GREY y en consecuencia se la daba de Baja en la empresa.
Por ello a partir del 1 de noviembre la demandante no pasó a estar adscrita a ningún otro centro de trabajo, ni LINTON GREY hizo ninguna manifestación expresa a la trabajadora sobre su negativa a reincorporarla al Servicio, por lo que el motivo de oposición por parte de la citada empresa a la subrogación empresarial carece de fundamento.
TERCERO.-A la vista de lo que ha quedado expuesto, resulta que la única empresa a la que cabe atribuir el incumplimiento de sus obligaciones laborales con relación a la demandante es la empresa LINTON GREY S.L., constituyendo su negativa a asumir la subrogación legal y convencionalmente establecida en un despido que a falta de causa eficaz debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa citada a la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 3 años y 5 meses los que suponen 112,75 días, que a razón de 17,91 €/día da una indemnización de 2.019,35 €.
CUARTO.-En lo que se refiere a la antigüedad de la demandante, esta debe fijarse a la del inicio de la primera relación laboral el 08-06-17, ya que entre ninguno de los contratos de trabajo hubo una separación temporal superior a veinte días por lo que se trata de contratos encadenados, ya que aunque efectivamente en la demanda se hace constar que uno de los contratos había finalizado el día 05-03-18 y el siguiente comenzó el 03-05-18, como así fue, entre los cuales hubo una separación de 39 días hábiles, lo cierto es que a la vista de la vida laboral de la actora no se considera significativa en este caso la interrupción de la cadena contractual, ya que si bien la jurisprudencia acerca del encadenamiento de sucesivos contratos temporales considera que transcurrido un período intermedio superior a veinte días hábiles (por analogía con el plazo de caducidad de la acción de despido), el posterior contrato debe entenderse desvinculado del anterior rompiéndose la cadena contractual, configurándose en ese caso como contratos distintos e independientes entre sí, sin embargo tal doctrina no es aplicable a cualquier caso y circunstancia, ya que no es más que un criterio general que debe ceder en función de las concretas circunstancias que concurran en cada caso; y de hecho el Tribunal Supremo en su sentencia de 29-05-97 declaró que ' tales supuestos(las excepciones al criterio general) son aquellos en los que, por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de ley, en el ámbito contractual objeto de examen, y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el período de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales'; circunstancias que concurren en este caso ya que en total se celebraron diecisiete contratos que se extendieron durante más de tres años, con cortos períodos de interrupción entre ellos salvo el referido anteriormente, el cual carece de entidad suficiente como para considerar interrumpida la cadena contractual.
En cuanto al salario regulador, a la vista de las últimas nóminas en situación de actividad (no en incapacidad temporal) de los meses de octubre y noviembre de 2019, en las mismas figura un importe bruto total por importe de 525 €, por lo que el salario diario asciende al propuesto por la empresa de 17,91 €.
QUINTO.-Reclama la demandante adicionalmente la imposición de costas a las partes demandadas, ya que no asistieron al acto de conciliación a pesar de estar debidamente citadas; pretensión que cabe rechazar, ya que al margen de otras circunstancias, solamente consta en el acta como debidamente citada la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U., contra la cual no se hace pronunciamiento condenatorio alguno en este procedimiento.
SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda presentada por Dª. Margarita contra la empresa LINTON GREY S.L.,debo declarar y declaro que la negativa de la demandada citada a subrogarse en las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que vinculaba a la demandante con la entidad GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. en virtud de una relación laboral de carácter indefinido, constituye en realidad un despido que debe ser calificado comoIMPROCEDENTE, condenando a la citada empresa LINTON GREY S.L. a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, o bien alternativamente y a su elección, a indemnizarla con la cantidad de 2.019,35euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 17,91euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla en el plazo concedido, que la opción es en favor de la readmisión; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.
Asimismo y desestimando la demanda presentada contra las empresas GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L., EXTERNA TEAM S.L.y ONIX HOTELES,debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0685 20, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
