Sentencia Social Nº 2390/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02390/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102901, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002818 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S

Recurrido/s: Sergio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000833

/2005

SENTENCIA Nº: 2390/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a veinticinco de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002818/2006, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de I.N.S.S, T.G.S.S, contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000833/2005, seguidos a instancia de Sergio frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada representada por el letrado EMILIO JOSE FERNANDEZ CEÑAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Desde el año 2002 D. Sergio tiene reconocida la situación de incapacidad permanente total por enfermedad común, consistente en diabetes Mellitus insulinodependiente, pies diabéticos, amputación de primero a tercer dos del pie izquierdo, retinopatía diabética, isquemia en el ojo derecho y agudeza visual de 0,8 y 0,9.

Se fijó la base reguladora en 676,95 euros.

2º.- El 6 de febrero de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trbjador en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común por los mismos padecimientos dichos más amputación transmetatarsiana en el pie derecho, obstrucción del tronco peroneo y estenosis del tibial posterior de extremidad inferior izquierda.

Fijó la base reguladora de 676,95 euros.

3º.- El trabajador presentó nueva solicitud de revisión por agravación y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 3 de mayo de 2005 declaró que continúa en incapacidad permanente absoluta, por diabetes Mellitus tipo I, arteropatía diabética, pies diabéticos y amputación bilateral transmetatarsiana.

4º.- El Sr. Sergio utiliza actualmente dos bastones para la deambulación y no ha curado del todo las heridas derivadas de las amputaciones.

Precisa de ayuda para realizar la higiene personal.

5º.- La base reguladora de gran invalidez asciende a 676,95 euros y los efectos económicos de esa situación nacen el 4 de mayo de 2005, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1991 , y con la correspondiente cobertura legal, se articula doble motivo de recurso de Suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al entender que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gijón nº 3 , de fecha ocho de mayo de dos mil seis ,estimando su pretensión de que se le reconociera una Gran Invalidez, por agravación de la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida en vía administrativa, infringe el art. 143.2 y 137.1 en relación con el 139 de Ley General de la Seguridad Social , previa modificación por supresión del hecho probado cuarto .

SEGUNDO: Partiendo de que la facultad de fijar los hechos probados corresponde al Magistrado de instancia, y de que de ellos se desprende, sin contradicción alguna en este recurso, que el actor precisa, actualmente, de terceras personas para los actos mas esenciales de la vida, porque así se ha declarado probado, en base a toda la prueba practicada en el juicio oral.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social pretende la supresión del hecho cuarto, no en base a prueba documental o pericial que así lo acredite, como exige el art. 191 b), sino porque entiende que se trata de una afirmación que no tiene apoyo documental. Olvida que se trata de una convicción judicial que además de ser elemento esencial del diseño legal de la prestación que se solicita, constituye también la premisa fáctica necesaria y no puede ser alterada por la Sala salvo que se acredite, con prueba documental o pericial fehaciente que es equivocada o errónea. Cosa que no sucede en el presente recurso extraordinario.

Respecto a la censura jurídica, no puede prosperar por las razones siguientes:

1.- Se ha declarado probado que las secuelas que dieron lugar a la declaración de Invalidez Permanente Absoluta y las que presenta el actor en la actualidad no son sustancialmente las mismas y además requieren la colaboración de terceros para actos esenciales de la vida.

2.- El art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige que la primitiva situación se haya agravado y además que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, es decir, que el actor inválido absoluto, necesite la asistencia de otras personas para realizar los actos mas esenciales de la vida, tales como vestirse desplazarse, comer o análogos, requisitos cuya concurrencia al acreditarse en el presente caso obligan a desestimar la censura jurídica alegada frente al criterio mantenido por el Magistrado de Instancia que la Sala confirma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de ocho de mayo de dos mil seis dictada en procedimiento instando por D. Sergio sobre Invalidez Permanente Absoluta, contra dicho recurrente la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.