Sentencia Social Nº 2390/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3986/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.986/08

Recurso contra Sentencia núm. 3.986 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.390 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 3986/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 773/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Visitacion , contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Dª María Laso, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de marzo de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Visitacion frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 665,34 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente corresponda, con efectos del día 22-06-07, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Visitacion, con DNI NUM000, nacida el 14-05-46 , afiliada y en alta en el RETA, donde tiene acreditado el suficiente periodo de carencia , con núm de S.S. NUM001, ha venido trabajando como trabajadora en comercio y venta ambulante. SEGUNDO.- El 09-01-07 causó baja por enfermedad común, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 13-06-07, con el siguiente juicio diagnóstico: "Fibromialgia idiopática. Espondilosis lumbar. Osteopenia. Obesidad importante. Sd. De Apnea- hipoapnea obstructiva del sueño en grado severo y Sd. De hipoventilación, en tratamiento con Bipap." TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 19-06-07, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 28-06-07, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa el 07-06-07 , por los mismos motivos que la Resolución primitiva. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 665,34 euros/mes, calculada con las bases de cotización del periodo de Junio-99 a Mayo-07. QUINTO.- Quin hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Fibromialgio idiopática. Espondilosis lumbar. Osteopenia. Obesidad importante. Sd. De Apnea-hipoapnea obstructiva del sueño en grado severo y Sd. De hipoventilación, en tratamiento con Bipap. HPA. Linfedema crónico bilateral ambos MMII. Con algias generalizadas en raquis y en miembros."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS, se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimando la demanda interpuesta, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de joyera. A tal fin, estructura el recurso a través de un único motivo, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, relativo a la infracción de normas sustantivas, y en consecuencia a la censura jurídica.

Al amparo del indicado motivo, denuncia la infracción de los artículos 136.1 y los artículos 137.1.b) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que , estima que las lesiones que presenta la actora no le impiden realizar las funciones de su profesión de joyera, ya que, tiene capacidad laboral porque las tareas de una dueña de joyería no implican especial esfuerzo físico, y si existe alguno, éste será momentáneo, no continuo. Entiende , que el trabajo de la actora es compatible con las limitaciones objetivadas del hecho probado quinto de la Sentencia, ya que aunque la sobrecarga mecánica del raquis y movilidad de ambos hombros por encima de la horizontal puede que le provoque la necesidad de aplicar un mayor esfuerzo en algún momento, también es cierto que una profesión autónoma tiene mayor discrecionalidad que un trabajador por cuenta ajena en el desempeño del trabajo.

SEGUNDO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas , son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ) , con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo debe ser estimado.

Si bien en la Sentencia de instancia se hacía referencia a la limitación que sufre la actora para realizar esfuerzos físicos continuos y la imposibilidad de realizar las funciones de su profesión de "venta ambulante", es lo cierto, que tras posterior auto de aclaración de la misma , se rectifica dicha profesión indicando que la correcta es la de autónoma dependienta de relojería y joyería.

Partiendo de lo anterior, las lesiones y limitaciones que padece la actora son las que constan en el incombatido hecho probado quinto, y consistentes en : "fibromialgia idiopática, espondilosis lumbar, osteopenia , obesidad importante. Sd. De Apnea- hipoapnea obstructiva del sueño en grado severo y Sd. De hipoventilación, en tratamiento con Bipap. HPA. Linfedema crónico bilateral ambos MMII. Con algias generalizadas en raquis y en miembros", por lo que cabe inferir, como sostiene la parte recurrente, que no constan en dicha descripción fáctica unas limitaciones incompatibles con el ejercicio de su profesión de autónoma dependiente de relojería y joyería, ya que, aunque se indique en la fundamentación jurídica en consonancia con el informe médico de síntesis, que padece una pérdida de capacidad para cualquier tarea que requiera esfuerzos físicos continuos así como para aquellas que exijan sobrecarga mecánica del raquis y movilidad de ambos hombros por encima de la horizontal, es lo cierto , que no tratándose su profesión de vendedora ambulante sino de autónoma dependiente de relojería y joyería, dicha profesión no conlleva realizar esfuerzos físicos continuos, ni una constante sobrecarga mecánica del raquis ni una constante movilidad de los hombros por encima de la horizontal, pudiendo alternar además, periodos de deambulación con sedestación, cuando no haya clientela en el local.

En consecuencia , aunque pueda sufrir alguna incomodidad e incluso en ciertos momentos, algunas limitaciones, estas no se constatan que sean continuas ni que deba desarrollar un esfuerzo físico constante, lo que conlleva, que se haya de estimar el recurso y revocarse la resolución recurrida.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2.008 dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Alicante que se revoca, y en consecuencia, procede desestimar la demanda formulada por Dª Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de la pretensión de reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual..

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.