Sentencia Social Nº 2391/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1415/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1415-10-S (S) Sentencia nº 2391/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2391/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leocadia , D Marcos Y LA CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Sevilla, en sus autos núm.1054/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Leocadia, D. Marcos y D. Silvio contra el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal ( OPAEF ), sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17 de febrero de 2.010 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Leocadia ocupa una Secretaría, dentro de la Sección Sindical de CC.OO. del O.P.A.E.F. (folio 41).

SEGUNDO.- D. Luis María , Secretario General de CC.OO de O.P.A.E.F. dirigió un escrito a la Gerencia del referido organismos, en fecha de 8.08.2008, en el que se ponía de manifiesto que el día 6 de agosto, le fue negada por dos veces por el Guarda de Seguridad la entrada en el local de la Sección Sindical de CC.OO. a D. Marcos , negativa que se produjo de nuevo al día siguiente, manifestando los Guardas que tenían órdenes verbales en tal sentido (folio 42). Ninguno de esos días había reunión convocada de la Sección Sindical.

TERCERO.- El Jefe de Servicio de administración y RR.HH. informó en el sentido de que el Sr. Marcos no es empleado del OPAEF y ha venido entrando en los locales y utilizando los medios correspondientes sin que existiese ninguna reunión, ni con la presencia de representante sindical.

CUARTO.- De nuevo, D. Luis María solicitó por escrito , de fecha de entrada de 14.08.2008 (folio 44) la libre entrada de D. Marcos, como Asesor Sindical de la Sección Sindical de CC.OO.

QUINTO.- La Gerencia del OPAEF contestó en el sentido de que debe notificarse previamente al citado organismo la entrada del Sr. Marcos , a tenor del artículo 73.5.c) del Convenio Colectivo de aplicación, para asistir a cada reunión que celebre la Sección Sindical, y la que aquél asista en su condición de asesor (folio 45).

SEXTO.- D. Marcos había prestado servicios con anterioridad en el OPAEF, habiendo interpuesto demanda de despido contra dicho organismo. La demanda fue turnada al juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos 704/2005, que dictó Sentencia de fecha de 25.01.2006 (folios 68 a 72, que se dan por reproducidos), en cuya virtud se estimaba la demanda y se declaraba improcedente el despido. Dicha Resolución judicial fue confirmada en suplicación, en virtud de sentencia de fecha de 6.03.2007 (folios 73 a 89 , que se dan por reproducidos). La Providencia de 8.02.2008 del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla requirió al organismo demandado a fin de que diera cumplimiento a lo ordenado por resolución judicial (folio 48), lo que se hizo por Resolución de 6.08.2008 (folio 40).

SÉPTIMO.- D. Marcos es asesor de la Sección Sindical de CC.OO., pero no presta servicios para el organismo demandado. El Sr. Marcos entraba en los locales del OPAEF aún cuando no hubiera reuniones de la sección Sindical correspondiente, y sin notificación previa a éste , tal como consta en el informe de incidencias obrantes en folios 125 a 139).

OCTAVO.- Dª Constanza, Presidenta del Comité de Empresa, informó al OPAEF que su Sección Sindical siempre notificaba con carácter previo a la celebración de alguna reunión, la entrada en los locales de sus asesores no pertenecientes a la plantilla.

NOVENO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo del Personal Laboral del OPAEF (folios 92 a 119 )

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Leocadia, D. Marcos y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interponen los demandantes, Dª Leocadia, Secretaria de la Sección Sindical de CC.OO. en el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal (OPAEF), la Confederación Sindical de CC.OO. de Andalucía , y D. Marcos , al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaban la existencia de una vulneración a la libertad sindical por no haber permitido la entrada en la empresa a D. Marcos, asesor de la Sección sindical.

Como primer motivo de recurso solicitan la adición de un nuevo hecho probado en el que se señalen los días en los que D. Marcos entró en la empresa sin obstáculo alguno, revisión que es innecesario aceptar al constar este dato en el hecho probado 7º de la Sentencia en el que se declara que "El Sr. Marcos entraba en los locales del OPAEF aún cuando no hubiera reuniones de la Sección sindical correspondiente, y sin notificación previa a éste, tal como consta en el informe de incidencias obrantes en folios 125 a 139" , informes de incidencias que son los documentos a los que se remite la revisión, por lo que siendo un hecho conforme que el demandante D. Marcos accedía a la empresa sin limitación alguna hasta los días 6 y 7 de agosto de 2.008, carece de trascendencia para resolver el recurso conocer los concretos días en que se produjeron estas asistencias, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso los recurrentes denuncian, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la interpretación errónea del artículo 73.5 c) del Convenio colectivo para el personal laboral del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal de la Excma. Diputación Provincial (OPAEF) , publicado en el BOP de 17 de junio de 2.008, en relación con los artículos 3.1 del Código Civil, 82 del Estatuto de los Trabajadores y 37 de la Constitución Española.

El artículo 73.5 c) del Convenio colectivo , que regula el funcionamiento de las secciones sindicales dentro del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal (OPAEF), dispone que "las secciones sindicales tendrán Derecho al libre acceso de asesores sindicales, tanto a sus reuniones internas como a cualquier reunión o negociación a la que fueran convocados previa notificación", alegándose en el recurso que la exigencia de la previa notificación a la empresa de la asistencia del asesor no puede incluir las reuniones internas de la Sección sindical y que en todo caso la identificación ante el servicio de vigilancia es suficiente para que la empresa esté notificada de su presencia, afirmaciones ambas que no podemos compartir.

Para determinar si la asistencia del asesor de la Sección sindical a la empresa sin limitación alguna forma parte del Derecho a la libertad sindical debemos pronunciarnos en primer lugar sobre si este Derecho forma parte del contenido esencial o adicional del Derecho a la libertad sindical cuya tutela se pretende en este recurso.

La libertad sindical, regulada en el artículo 28 de la Constitución Española , como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2.005 de 7 de noviembre, no se restringe a "una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa", sino que se integra además por una "vertiente funcional, es decir, el Derecho de los Sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma , a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº 94/1995, de 19 de junio, F. 2; 308/2000 , de 18 de diciembre , F. 6; 185/2003, de 27 de octubre, F. 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, F. 5 ).".

Conforme a esta interpretación constitucional la libertad sindical comprende el Derecho a la actividad sindical (artículo 2.1 d)) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), igualmente las organizaciones sindicales en el ejercicio de su libertad sindical, tienen Derecho a desarrollar la actividad sindical en la empresa o fuera de ella (artículo 2.2 d) del mismo texto legal), siendo en esta última facultad en la que debería incardinarse el Derecho de la Sección Sindical a utilizar asesores en el ámbito de la negociación colectiva , el planteamiento de conflictos individuales y colectivos, la presentación de candidaturas o en el ejercicio del Derecho de huelga.

En principio para desarrollar la acción sindical en la empresa las secciones sindicales no necesitan obligatoriamente asesores, por lo que su utilización es optativa, pues estos ejercen una función de colaboración e información a las secciones sindicales que no es imprescindible para el ejercicio de la acción sindical, por ello el derecho a utilizar asesores no forma parte necesariamente del contenido adicional del Derecho a la libertad sindical.

Sin embargo los Sindicatos pueden ostentar Derechos o facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Así el Derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional , de modo que los actos contrarios a este último son también susceptibles de infringir el artículo 28.1 Constitución Española, pero como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2.005 "Estos Derechos adicionales , en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los Sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece , no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del Derecho de libertad sindical" (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 201/1999, de 8 de noviembre, F. 4; y 44/2004, de 23 de, F. 3 ), como en este caso que el Derecho de la Sección sindical de asistirse de asesores, a los que la empresa debe facilitar el libre acceso a sus dependencias, está reconocido y sometido a la regulación específica prevista en el convenio colectivo.

TERCERO.- El artículo 73.5 c) del Convenio reconoce a las secciones sindicales el Derecho al "libre acceso de asesores sindicales, tanto en sus reuniones internas como el cualquier reunión o negociación a la que fueran convocados previa notificación" , facilitando el acceso a la empresa a personal no perteneciente a la misma, y que no ostenta la condición del trabajador, Derecho que exige la concurrencia de dos requisitos: a) que esté convocada una reunión, siendo indiferente que sea interna o en el marco de una negociación con la empresa; y b) que se notifique previamente a la empresa su presencia y la identificación del asesor, ya que la empresa no está obligada a facilitar el acceso a sus dependencia a cualquier persona que no reúna la condición de trabajador o usuario de la misma, o esté investido de autoridad pública.

El Derecho del Sindicato a la acción sindical dentro de la empresa no es un Derecho de ejercicio libre , que se pueda desarrollar a cualquier hora de la jornada laboral, pues ello entorpecería de forma significativa el proceso productivo, por ello la propia normativa estatutaria y reguladora de la libertad sindical establece una serie de limitaciones al ejercicio de este Derecho y así las asambleas de los trabajadores, expresión máxima del Derecho de reunión de los trabajadores, previsto en el artículo 21 de la Constitución Española, presenta en el artículo 78 del Estatuto de los Trabajadores la exigencia de que se convoquen "fuera de las horas de trabajo" salvo acuerdo con el empresario.

Igualmente la regulación de la acción sindical en la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece una serie de exigencias, y así el artículo 8.1 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , aunque reconoce el Derecho a la reunión de los trabajadores afiliados al Sindicato dentro de la empresa exige una "previa notificación al empresario" y que se realicen "fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.", por lo que hasta la celebración de reuniones calificadas como internas por el convenio colectivo, es decir, aquellas en las que no tiene participación la empresa, y que comprenden únicamente a los afiliados al Sindicato, deben ser notificada a la empresa, pues las reuniones que se quieran excluir del conocimiento empresarial, lo lógico es que se realicen en locales ajenos a la empresa y fuera del horario de trabajo y no ostensiblemente en los locales de la Sección sindical.

CUARTO.- Por otra parte , debe tenerse en cuenta que incluso los cargos electivos del Sindicato, que tienen la consideración de órganos sindicales, también deben comunicar al empresario su presencia en la empresa, obligación que debe atribuirse con mayor razón al asesor sindical , que puede no ser trabajador o afiliado al Sindicato y así el artículo 9.1 c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, establece que quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, tendrán Derecho, a "la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese Derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.".

En consecuencia , si es necesario comunicar al empresario la asistencia de un cargo electivo al centro de trabajo con una finalidad identificativa, ya que la empresa no está obligada a conocer a todos los cargos de representación de los diferentes Sindicatos existentes en la empresa, esta obligación es aún mayor en el caso del asesor sindical , ya que la empresa no tiene porqué conocer la condición de asesor del actor D. Marcos, aunque hubiera sido trabajador de la empresa.

Además la presencia de los asesores tienen que estar vinculadas a la existencia de reuniones, o negociaciones, reuniones también deben ser notificadas a la empresa conforme al artículo 8.1 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al ser un hecho notorio que todos los trabajadores que forman parte de la Sección sindical no tienen porque estar liberados, por lo que las secciones sindicales deben de velar porque no se interrumpa el proceso productivo y la empresa controlar la ausencia de los trabajadores para considerar la misma justificada, cuando las reuniones se realicen en horario laboral.

El requisito de la necesaria notificación de la asistencia de un asesor a la empresa no puede considerarse atentatorio contra el Derecho a la libertad sindical, por las siguientes razones: a) no es trabajador de la empresa por lo que debe controlarse su presencia; b) debe estar identificado para evitar el acceso a la empresa de personas que no reúnan la condición de asesor del sindicato , c) su presencia debe estar justificada por la existencia de una reunión, ya que el ejercicio de la acción sindical debe ser compatible con el correcto desarrollo del proceso productivo; y d) el Derecho al acceso del asesor es titularidad de la Sección sindical y no del asesor, por lo que la Sección sindical debe ejercer este Derecho mediante su comunicación a la empresa.

En consecuencia, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.009, "la posibilidad de acceso y permanencia en el recinto de la empresa no se configura como una libertad incondicionada", y resultando acreditado en los autos que en los días en los que se negó la entrada en el recinto de la empresa a D. Marcos, no se había notificado su presencia por la Sección sindical y no existía convocada ninguna reunión de la Sección sindical, no existía motivo alguno para facilitarle la entrada al centro de trabajo, en horario de trabajo , sin perjuicio de su Derecho a acceder al mismo siempre que sea notificada la asistencia a una reunión a la empresa con la debida antelación, y por los representantes de la sección sindical, no siendo admisible una autorización genérica de la Sección sindical, ni suficiente su presencia en la entrada del centro de trabajo para considerar cumplido el requisito de la notificación a la empresa, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leocadia, LA CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. DE ANDALUCÍA , y D. Marcos, contra la Sentencia dictada el día 17 de febrero de 2.010, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de tutela del derecho a la libertad sindical , a instancias de Dª Leocadia, LA CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. DE ANDALUCÍA, y D. Marcos contra el ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL (OPAEF), habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación , y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.