Sentencia Social Nº 2391/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2208/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2208/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001268

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001268

SENTENCIA Nº: 2391/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los s Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Candida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 22 de Julio de 2015 , dictada en proceso sobre Prestación por Enfermedad Común (Incapacidad Permanente Total)(IAC), y entablado por la hoy también recurrente, frente a 'ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA', 'LAGUN-ARO' -ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-)'La demandante, nacida el NUM000 /1957, figura afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina, habiendo procedido la Cooperativa en la que presta sus servicios a reciente cambio de puesto de trabajo, desempeñando el trabajo de auxiliar administrativa.

2º.- )La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.942,23 euros y 3/3/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, y ello sin perjuicio de las debidas compensaciones con las prestaciones de incapacidad temporal percibidas.

3º.-)La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN LO QUE SE REFIERE A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR, LA DEMANDANTE REFIERE DOLORES POLIARTICULARES EN EXTREMIDADES INFERIORES Y ZONA LUMBAR. A LA EXPLORACIÓN LA MOVILIDAD DE LAS EXTREMIDADES SUPERIORES ES CORRECTA, EXCEPTO DE MANO DERECHA, POR EL ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL AÑO 2009 CON SECCIÓN TENDINOSA, RESTANDO SECUELAS: LIMITACIÓN FLEXIÓN EN ÚLTIMOS GRADOS DEL 2º AL 5º DEDO, FALTA UN CENTÍMETRO PARA CIERRE DE PUÑO COMPLETO, EXTENSIÓN PRÁCTICAMENTE COMPLETA Y LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD MUÑECA DERECHA, FLEXIÓN 30º Y EXTENSIÓN CORRECTA. EXPLORACIÓN DE EXTREMIDADES INFERIORES: SIN LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA EXCEPTO CADERA DERECHA INTERVENIDA, PRÓTESIS EN 2014, CON TOPE A LA FLEXIÓN Y ROTACIONES, MARCHA CORRECTA Y AUTÓNOMA, CON PUNTILLAS Y TALONES POSIBLE. MOLESTIAS LUMBARES, SIN OBJETIVARSE COMPROMISO NEUROLÓGICO, SIN ATROFIAS MUSCULARES, ROT CONSERVADOS Y SIMÉTRICOS. LASSEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS BILATERALMENTE. LA DEMANDANTE NO PRESENTA DOLOR LIMITANTE, TOMA AINE DE MANERA OCASIONAL.

COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN SEÑALAR LA PRÓTESIS DE CADERA DERECHA EN SEPTIEMBRE DE 2014, SIENDO BUENA LA EVOLUCIÓN TRAS LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA , ESTANDO LA DEMANDANTE LIMITADA PARA TAREAS QUE IMPLIQUEN MARCHA PROLONGADA, DEAMBULACIÓN POR TERRENOS IRREGULARES Y EN GENERAL, TRABAJOS QUE IMPLIQUEN SOBREESFUERZO SOBRE EXTREMIDADES INFERIORES, SALTOS, CUCLILLAS ETC.

4º.-)La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4/3/2015. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 31/3/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Candida frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, anteriormente reseñado, que fue impugnado, conjuntamente, por las Entidades codemandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total para la contingencia común de enfermedad común para la categoría profesional de Ayudante de Cocina en el ámbito de una cooperativa de trabajo asociado con cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a la que le han cambiado a un nuevo puesto de trabajo de Auxiliar Administrativa. La trabajadora nacida el NUM000 de 1.957, presenta una prótesis de cadera derecha en Septiembre de 2.014 normofuncional. El juzgador de instancia considera que a pesar de los naturales consejos médicos de evitar deambulaciones por terreno irregular, sobrecarga excesiva y otros, el hecho de que el servicio de prevención la haya declarado apta con limitaciones, incluso antes de la intervención quirúrgica, y el cambio de puesto de trabajo, no suponen sino el reconocimiento de una plena capacidad de caracter manual e intelectual, siendo que las disfunciones no suponen imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su actividad profesional.

Disconforme con esta resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del Artículo 193 de la L.R.J.S . al que se suma un tercer motivo jurídico según el párrafo c) del mismo Artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que sólo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado Primero-Bis, al objeto de incluir las tareas específicas de una Ayudante de Cocina, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tales tareas ya son conocidas de la Sala, no pueden inferirse de una documental específica respecto de una empresarial detallada por cuanto ya tenemos conocimiento genérico de la profesión habitual sin necesidad de especificar concretas o determinadas y puntuales tareas a realizar, máxime cuando no se da la situación incapacitante respecto de una profesión concreta sino respecto de la profesión habitual en general.

Del mismo modo la segunda revisión fáctica no puede tener éxito por cuanto resulta innecesaria la constatación voluntarista y sacrificada de tener ya cuarenta años cotizados, pero que en nada influyen en el ámbito y trascendencia del reconocimiento de la Incapacidad Permanente por cuanto se cumple y cubre el período de carencia, por ello no afecta a la calificación incapacitante y su grado.

Por lo mencionado, procede denegar la revisión fáctica propuesta pues son innecesarias las modificaciones propuestas.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del Artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , solicitando el grado de Incapacidad Permanente Total para su categoría profesional de Ayudante de Cocina (que lo pide al 75% a pesar de que es trabajadora autónoma) valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir con la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a la profesión de Ayudante de Cocina en el ámbito de una cooperativa de trabajo asociado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante unas limitaciones que se corresponden con la intervención de prótesis de cadera derecha en Septiembre de 2.014 (de un accidente del año 2.006), con buena evolución, en la que las limitaciones se refieren a los naturales consejos médicos de evitar una deambulación por terreno irregular prolongada o de sobrecarga excesiva, y que no le han impedido tener una actividad profesional mantenida, donde se relata un cambio de puesto de trabajo hacia Auxiliar Administrativo y unas informaciones del servicio de prevención de declaración de aptitud con limitaciones, que no han menoscabado su capacidad profesional global y que se entiende compatible para el ejercicio de la profesión habitual de Ayudante de Cocina, que no requiere de sobreesfuerzos, grandes deambulaciones o situaciones de sobrecarga excesiva, máxime cuando los conflictos estructurales y traumatológicos propios de las limitaciones de presentación de una prótesis de cadera derecha, no se documentan que sean, ni entren en amplia contradicción con la mayoría de las labores propias de dicha categoría profesional.

En resumidas cuentas, esta Sala debe concordar con el criterio del juzgador de instancia por cuanto estamos ante secuelas o limitaciones menores que no incompatibilizan la profesión y actividad discutidas, por lo que tampoco se da la infracción del párrafo cuarto del Artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

Por todo lo mencionado, procede desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al Artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Candida , contra la sentencia dictada en fecha 22 de Julio de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián-Donostia , en autos nº 252/2015, seguidos a instancia de la hoy recurrente, frente a 'ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA', 'LAGUN-ARO', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2208-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2208-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.