Sentencia Social Nº 2392/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-RJ-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2010 0003904
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000296 /2013-RJ-A
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 728/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de A CORUÑA
Recurrente: Hilario
Abogado: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 296/13 interpuesto por DON Hilario contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 3 de A CORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Hilario en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 728/10 sentencia con fecha 2-octubre-12 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- A la parte demandante se le reconoció con efectos del 14 de abril de 2010 una pensión de jubilación en el Régimen, General calculada sobre una base reguladora de 1126,18 euros un porcentaje de la pensión del 100%./ 2°.- Por resolución de 23 de septiembre de 2005 la demandada le reconoció a la parte actora una prestación de jubilación parcial con efectos de 1 de septiembre de 2005 calculada sobre una base reguladora de 959,57 euros y con un porcentaje del 83,30%. Dicha jubilación parcial tuvo lugar con fundamento en contrato de trabajo como limpiador de 1 de septiembre de 230 a tiempo parcial y en el que se pactó una jornada de 5 horas: 38 minutos a la semana correspondiente al 15% de la jornal laboral ordinaria./ 3°.- Se dan por reproducida la hoja de cálculo de la base reguladora aportada por el INSS y unida al expediente. Se dan por reproducidas las nóminas en autos del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 14 de abril de 2010, obrantes en autos. Se dan por reproducidas las bases reguladoras recogidas (el informe aportado por la parte demandante en su ramo prueba./ 4°.-La parte actora agotó la vía administrativa preví finalizando la misma mediante resolución del INSS con fecha salida de 21 de junio de 2010, que obrando en autos copia la misma se da aquí por reproducida'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por D. Hilario frente al INSS, con absolución de la demandada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador el rechazo de su demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 18.2 RD 1131/02 .



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura tal y como se ha formulado. De entrada, el cálculo de las concretas bases de cotización de los meses durante los que ha estado jubilado parcialmente y la consiguiente base reguladora de la pensión de jubilación no corresponde hacerlo a la Sala en este trámite [ya se lo había advertido el Magistrado de Instancia], por cuanto que la competencia propia de los Tribunales -de exclusiva formación jurídica- no se extiende a las operaciones matemáticas, cálculos contables o exhaustivas comprobaciones numéricas, sino que las tareas de esta índole y una cierta complejidad han de ser objeto de la correspondiente prueba pericial -por peritos propiamente dichos o por personas expertas- a valorar por los organismos jurisdiccionales, y tan sólo las que revistan la mayor elementalidad han de ser realizadas -en su caso- por la parte y meramente comprobadas por la Sala (así, SSTSJ Galicia -con otros muchos precedentes- 12/11/12 R. 4010/12 , 16/04/12 R. 4190/08 , 13/04/11 R. 1313/07 , 28/10/10 R. 2323/07 , 09/11/09 R. 2591/06 , etc.). Y, desde luego, en ningún caso se cubre dicha necesidad por la mera petición de que se ajuste «según la cotización resultante de los recibos de salarios mensuales y con aplicación de las subidas anuales recogidas», sin que se especifiquen aquéllas.

2.- Al margen de este primer óbice y como recordábamos en otras ocasiones (para todas, STSJ Galicia 09/03/15 R. 3691/13 ), se ha sostenido por la jurisprudencia que «el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario.

Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia. Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios.

Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuáles son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S . es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .. La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S . ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular» ( SSTS 15/07/10 - rcud 2784/09 -; 23/05/12 -rcud 3704/11 -; y 30/01/13 -rcud 1017/12 -). Supuesto ante el que claramente nos encontramos, puesto que -incluso- la base resultante sería superior a la base máxima de cotización legalmente prevista y, de hecho, superior a la categoría de Limpiador en el CC aplicable, por lo que es evidente que sus bases de cotización se han visto incrementadas exponencialmente ya se deba a una omisión por parte de su empresa para ajustarlas a su situación de jubilación parcial, ya se deba a una decisión voluntaria de hacerlo, pero -en todo caso- hemos de adaptarla a las que corresponderían de haber seguido trabajando hasta su jubilación para la empresa en el mismo puesto de trabajo, que es la correcta situación adoptada por el Magistrado de Instancia al apreciar fraude de ley.

Sobre dicho extremo (fraude), no remitimos sucintamente a lo que ya hemos sostenido en otras ocasiones (por todas, SSTSJ Galicia 09/03/15 R. 3691/13 , 13/06/14 R. 5508/12 05/12/13 R. 4871/11 , 12/06/13 R. 1093/13 , etc.), donde recordábamos que la existencia del fraude de ley -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 - rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 - rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -). Pues bien, es evidente que en este asunto concurren dichos indicios de apariencia, habida cuenta que el incremento de la base de cotización es superior a la máxima prevista e, incluso, a un salario para un Limpiador en el CC aplicable, sin que concurra razón alguna (cambio de puesto, etc.) para justificarlo. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Hilario , confirmamos la sentencia que con fecha 02/10/12 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.