Sentencia Social Nº 2393/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2154/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010483

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010483

SENTENCIA Nº: 2393/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Montserrat , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 9 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrentefrente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Montserrat , de 60 años de edad, tiene como profesión habitual la de limpiadora, habiendo prestado servicios hasta el 4.4.12.

La base reguladora de la IPT y la IPA asciende a 558,18 euros, siendo la fecha de efectos el 29.8.14.

SEGUNDO.- La demandante a fecha del reconocimiento del EVI presentaba las siguientes patologías:

'Deficiencias más significativas:

artroaptia degenerativa en esqueleto axial y rodillas. sdr de fibromialgia y fatiga crónica de grado intenso. Otros obesidad, ocfa leve, hipotiroidismo.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo:

natecal, paravatatina, eutirox, pazital, topamax, lorazepam, deprax, cymbalta, hidroferol, optoviteibuprofeno, paracetamol, terbasmin

Evolución:

-solicita valoración de parte, denegada ip en feb 2014

Limitaciones orgánicas y funcionales:

disnea leve, obesidad, algias inespecíficas secundarias a fibromialgia, fatiga crónica, algias mecánicas en esqueleto axial y rodillas.

Conclusiones:

gf 1-2 limitada para sobreesfuerzos de esqueleto axial, rodillas y derivadas de fatiga crónica y fibromialgia.'

La marcha es normal, no claudicante, no necesita apoyos, presenta multiples puntos miofasciales. Es una persona orientada en tiempo y espacio , sin fallos cognitivos, siendo consciente de su situación económica y laboral razón por la que solicita la IPT.

TERCERO.- El 4.6.2014 acude a la clinica de Navarra para segunda opinión médica que señala la existencia de cuadro de fibromialgia de gardo intenso , grado 3, asociado a un sindrome de fatiga crónica , con afectación fisica y neurocognitiva , su enferemedad es persistente con oscilaciones sinyométicas en forma de brotes, siendo baja la efeicacia del tratamiento instaurado. ( mismas conclusiones que las referidas en el Hospiatl Clinica de Barcelona en informe de 10.1.14) La fibromialgia fue diagnosticada en 2004, habiendo iniciado la prestación de servicios como limpiadora el 19.12.05

Presenta distima con ánimo cronicamente deprimido , sin claros sintomas de depresión endógena, aunque en ocasiones puede presentar depresión mayor , siendo reacción a problemas económicos y familiares diversos

En 2008 se practican RNM de hombros con tendinopatia en hombro izquierdo y tendinopatia con rotura parcial en hombro derecho.

En RNM de 2011 se aprecia artopatia degenerativa L4 a S1 sin afectación radicular.

En informe de 10.6.14 se señala que es un informe para instar la IPT y que los dolores axiales derivados de la fibromialgia se iniciaron hace 9 años incrementándose su intensidad.

El descanso nocturno es malo aunque mejora con el tratamiento de hipníoticos.

CUARTO.- Por resolución del INSS de 1.9.14 se le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente. Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 27.10.14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D Montserrat , frente al INSS, y la TGSS, ABSOLVIENDO a los mismos y confirmando las resoluciones administrativas que deniegan a la trabajadora el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 10 de noviembre de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Montserrat solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de noviembre de 2014, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente a una total (IPT) para su profesión de limpiadora, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 9 de julio de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar los párrafos segundo y último, del a su vez segundo hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 179, 180, 181 y 182, 176 y 'previos', 267, 270 y 266; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El redactado que promueve es el que sigue:

'Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: natecal, paravatatina, eutirox, pazital (tramadol, agonista opiode indicado para el tratamiento del dolor de intensidad moderada a severa), topamax (antiepiléptico), lorazepam, deprax y cymbalta (indicados para los Episodios depresivos mayores) hidroferol, optoviteibuprofeno, parecetamol y terbasmin. Hay constancia documental de este tipo de tratamientos, al menos desde el 23-III-2002.

La marcha es normal, no claudicante, no necesita apoyos, presenta múltiples puntos miofasciales (dolor a la mínima palpación de los 18/18 puntos con hiperalgesia difusa) lo mismo que disminución global de la fuerza muscular. Es una persona orientada en tiempo y espacio, que asocia progresivamente trastorno de memoria reciente y de concentración, en consonancia con su Sindrome de Fatiga crónica con afectación, también, neurocognitiva; siendo consciente de su situación económica y laboral'.

El primero de esos párrafos no puede aceptarse, ya que la concreción de la finalidad de alguno de esos medicamentos, pues no de todos se efectúa, no es necesaria desde la perspectiva que ahora nos ocupa. Y sin perjuicio de que cuando analicemos los dos grados de incapacidad reivindicados, dicha finalidad pudiera evaluarse y en orden a determinar la gravedad de los padecimientos y limitaciones que le aquejan.

Respecto al segundo ellos, solo aceptaremos que los puntos miofasciales afectados son la totalidad, es decir 18/18, y a modo de concreción de los que a su vez no especifica ese hecho, que se limita a recoger que son 'múltiples'los detectados, así consta en los folios 267 y 270, tras someterle a la actora a sendas exploraciones clínicas en el Hospital 'Clinic' de Barcelona y en el Centro de Consultas 'Príncipe de Viana', de Pamplona. En cuanto al resto de sus consideraciones, parece obviar lo que señala el siguiente ordinal en sus dos primeros párrafos, que incluso relaciona los informes médicos de los que ahora pretende servirse.

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el tercer ordinal del relato fáctico es el ahora involucrado, aunque solo parcialmente. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 151 a 153, 154, 278, 272 y 279; también respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que solicita es el que a continuación desglosamos:

'El 4-IV-2014 acudió al complejo hospitalario de Navarra 'Centro de Consultas Príncipe de Viana', a donde fue remitida desde la Inspección Médica de Servicios Sanitarios de Gobierno Vasco. Presenta Distima con ánimo crónicamente deprimido, sin claros síntomas de depresión endógena, aunque en ocasiones puede presentar depresión mayor, siendo reacción a problemas económicos y familiares diversos -hasta aquí contenido expreso de la resolución judicial-, procesos psíquicos éstos que la condicionan síntomas intensos, aunque fluctúan y que afectan gravemente a su calidad de vida y a sus relaciones interpersonales, siendo su pronóstico malo, ya que lleva mucho tiempo con estos síntomas con escasa mejoría, a pesar de haber intentado múltiples tratamientos. Su cuadro de dolor de toda la vida, empeora claramente tras la intervención quirúrgica de histerectomía, y durante los últimos 9 años ha ido aumentado de intensidad, constando un informe de la Unidad del dolor de 17- XIII-2013 que indica 'Gran astenia, mal descanso nocturno y sueño no reparador, EVA basal 7-8, y en crisis de 10'.

Con independencia del error identificativo en que incurre la sentencia sobre el origen del informe médico elaborado con motivo de su visita el 4 de junio de 2014, evento que a la postre carece de importancia, no existe error sustancial en la mención que la Juzgadora realiza a los nueve años, en realidad serían diez al momento de la resolución administrativa, como fecha de diagnóstico de la fibromialgia, pues ambos informes no solo reseñan el año 2004 como el de su inicio, sino que además precisan que los puntos gatillo detectados en ese momento fueron 16/18.

No es cierto que la sentencia de instancia omita cualquier referencia a la Unidad del Dolor que le trata, pues así la relaciona en el tercer párrafo, de su también tercer fundamento de derecho -'UD' la denomina-, lo que indica es que no consta cual ha sido la evolución para ese Servicio al no estar documentada. No obstante, aceptaremos que luego en el último párrafo de ese mismo fundamento entra en cierta contradicción, al indicar que ninguno figura emitido desde el 2011, cuando el invocado por la Sra. Montserrat de esa Unidad en 'Cruces', aparece fechado el 4 de abril de 2014, aunque a su vez tengamos que retrotraer la información al anterior mes de diciembre donde aparece desglosado el diagnóstico a ese mes, pues le falta la página siguiente.

CUARTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de nuevo de la LRJS .

La Sra. Montserrat estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 137.4, puesto en relación con la disposición transitoria quinta bis, y con el art. 136; todos ellos del TRGSS.

Defiende que cuando menos tiene que declarársele afecta para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de limpiadora. Respecto a esta última alega que se caracteriza porque la carga física es continuada. Incide decisivamente en su imposible ejecución, continúa, el tener afectados todos los puntos miofasciales con disminución global de la fuerza muscular; la polimedicación a la que se ve sometida; el tratamiento por una Unidad del Dolor; la distimia con ánimo crónicamente deprimido con mal pronóstico; y, finalmente, los trastornos de memoria y concentración que igualmente presenta.

Los diversos informes médicos hasta la fecha relacionados, incluido el del EVI, reconocen que la trabajadora padece fibromialgia y síndrome de fatiga crónica, es pues un doble diagnóstico consolidado y no meramente referencial; dolencias que, también precisamos, pueden coexistir en una misma persona, y aunque a veces sea difícil distinguirlas ya que los síntomas son similares. Sobre la fibromialgia hemos especificado que los puntos gatillo en los que aparece son 18/18; no obstante tampoco podemos olvidar que diagnósticos más novedosos la clasifican en cuatro grados y que la Sra. Montserrat está en el 3 y que tal grado se considera, a su vez, como constitutivo de un cuadro intenso ¿hecho probado tercero-.

Sentadas estas bases, recordemos que aunque la profesión de limpiadora es esencialmente física, los esfuerzos que han de realizarse si bien son continuos, todo lo más cabe calificarlos de moderados.

Ello nos permite enlazar con otra cuestión y que a nuestro juicio no nos parece tan decisiva en los términos que se plantea tanto por la resolución de instancia, como por el Recurso. En tal sentido y según se ha declarado probado, la actora tiene diagnosticada la fibromialgia desde el año 2004 y esa circunstancia no le impidió empezar a trabajar como limpiadora en diciembre de 2005, situación en que se mantuvo hasta el 2012, es decir algo menos de siete años. Asimismo, ya en el año inicialmente referido tenía detectados 16/18, como puntos miofasciales.

Sin embargo y aquí es donde realmente entendemos que hay que incidir, su evolución ha sido negativa en cualquier caso, no solo porque tales puntos hoy alcanzan la totalidad -18/18-, sino, especialmente, por dos factores que influyen decisivamente en su capacidad profesional en estos momentos. El primero tiene en cuenta que tal diagnóstico se ha clarificado, e incluso se reconoce su clara intensidad de acuerdo a otros parámetros que hoy por hoy parecen más avanzados, reiteraremos con esa finalidad que se le ha asignado el grado 3, sobre un total de 4, que aclaramos contempla situaciones de fuerte intensidad. Siendo el segundo que ahora también se le reconoce la concurrencia de un síndrome de fatiga crónica y del que no nos consta antecedentes en el año 2004, y aunque puede que posteriormente surgiera, nada se declara probado en ese sentido.

En consecuencia, entendemos que trabajos de naturaleza esencialmente física y aunque sean de exigencia moderada, no puede desarrollarlos la Sra. Montserrat al momento actual, con el rendimiento y regularidad que le pueda ser exigido en un trabajo por cuenta ajena. Por tanto es acreedora de la incapacidad propugnada en este momento.

QUINTO.-El último motivo de Suplicación y con igual amparo procedimental que el que precede, señala que la resolución de instancia vulnera el numero 5, del art. 137, y de nuevo el art. 136, siempre del TRGSS.

Alega que la trabajadora realmente está incapacitada para ejecutar cualquier profesión u oficio. Resalta que tiene afectadas sus funciones cognitivas.

Pues bien, partiendo del relato fáctico no puede asumirse que las facultades que denomina cognitivas las tenga afectadas de una manera evaluable, muchos menos en el grado que le sería exigible para obtener esa conclusión; en ese orden de cosas nos remitiremos con carácter general al segundo párrafo, del tercer ordinal del relato fáctico.

En consecuencia, no puede reconocérsele la IPA ahora reivindicada, ya que le es factible el acceso a profesiones que tengan un contenido más liviano y sedentario que la de limpiadora.

SEXTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Montserrat , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 9 de julio de 2015 , dictada en el procedimiento 1026/2014; la cual debemos también revocar parcialmente y le declaramos afecta una incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, para la profesión de limpiadora, con derecho a una pensión vitalicia del 55%, incrementada en un 20% en los periodos de inactividad, sobre una base reguladora mensual de 558,18 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 29 de agosto de 2014; ratificando, por el contrario, la sentencia en sus restantes términos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2154/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2154/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.