Sentencia SOCIAL Nº 2394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2394/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 732/17 , interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESCA
Y MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 23 de diciembre de 2016 , en Autos núm.
366/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Florencio en reclamación de materias laborales individuales, contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESCA Y MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D. Florencio contra la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de Educación de la Junta de Andalucía, se declara el derecho del demandante a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad en cuantía del 20% del salario base (114,15€ hasta el 31-12-2015 y 115,30€, a partir de 1-1-2016) que asciende a la cantidad de 6.405€ por el periodo de 8-3-2.012 hasta el noviembre de 2.016 (inclusive), así como al abono de este plus por los demás meses en los que se vaya devengado, mientras no cambien las funciones que el actor realiza y la forma de realizar las mismas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Florencio , con DNI nº NUM000 presta sus servicios como personal laboral de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en el centro de trabajo de sistema de Béznar-Rules, con la categoría profesional de Oficial 2ª Presero (grupo IV), con salario según convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, cuyo art.58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.



TERCERO.- El demandante en el Sistema Béznar-Rules, Explotación Zona Regable Motril-Salobreña, viene realizando las siguientes funciones: -Abrir compuertas, vigilancia y mantenimiento.

-Limpieza de las rejillas de los pozos en los distintos enclaves, Azud de Vélez-Benaudalla, Azud del Vínculo y Partidor de Cañizares.

-Control de las distintas balsas, por si aumenta o disminuye el caudal y reparto del agua en las distintas comunidades, así como el reparto de las mismas. El agua de la balsa del búho es a través de una válvula que se encuentra dentro de un foso con humedades e insectos en el interior.

-Vigilancia y desplazamiento con vehículos a instalaciones aisladas, en turnos alternativos diarios y nocturnos. Las distancias son largas y dependiendo de la climatología hay que recorrerlas más de una vez al día para comprobar los niveles de agua.

-Arranque, vigilancia y mantenimiento de los pozos, control de balsas -Cualquier trabajo similar o de análoga naturaleza que se le encargue con relación a la actividad objeto de su función.

Estas funciones se realizan en turnos rotativos de 24 horas. Para la ejecución de estas tareas dispone de un vehículo oficial para su desplazamiento, realizándose todo el trabajo al aire libre y en zonas de campo, monte y cursos fluviales. El demandante trabaja siempre en solitario Los riesgos a que está sometido el demandante en su trabajo son: caídas al mismo y a distinto nivel; pisadas sobre objetos; choques contra relieves del terreno; exposición a temperaturas extremas; exposición a radicación solar; accidentes con vehículos: atropello, golpes con otros vehículos, atropello de animales, atropamiento...; sobreesfuerzos; arrastre por agua de curso fluvial (ríos, acequias, balsas); picaduras y/o mordeduras de animales.

En el Informe técnico para el procedimiento de reconocimiento del referido plus emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 15 de junio de 2.012 y en el de fecha 25-2-2013, en el punto 4: 'Evaluación de los Riesgos' se dice: 'Respecto a la evaluación de riesgos, se determina que son difíciles de evaluar por las peculiaridades de los mismos, que forman parte de una actividad que se caracteriza porque por muchas medidas de seguridad que se adopten, siempre existe un riesgo residual difícil de eliminar, consustancial al trabajo que el mismo desarrolla.

Además hay que tener en cuenta que la asistencia por cualquier accidente que se produzca resulta dificultada, entre otras, por estar trabajando en un territorio muy amplio y en condiciones climatológicas diferentes'.

El informe sobre solicitud del reconocimiento del plus de fecha 25 de mayo de 2.012 emitido por la Consejería es 'favorable hasta adopción medidas'.



CUARTO.- El actor ha solicitado el reconocimiento del plus de peligrosidad ante la Consejería en fecha 8-3-2.012, reiterada en fecha 29-5-2015.



QUINTO.- El importe del plus de peligrosidad es de 114,15€ hasta el 31-12-2015 y de 115,30€ a partir del 1-1-2.016.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESCA Y MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor de Litis personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía que presta sus servicios como Oficial 2ª presero (grupo IV) en el sistema de Béznar- Rules realizando las tareas que se consignan en el ordinal tercero de sus probados, se alza en suplicación la Administración demandada con recurso impugnado de contrario, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denunciando en primer lugar, infracción del art. 58.14que establece que la Comisión del Convenio es el órgano competente para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Se desarrolla la infracción, alegando que si bien se ha iniciado el procedimiento de reconocimiento del plus, todavía no se ha culminado el proceso que debe de partir del Informe del Equipo de Trabajo de Pluses y seguirse una propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo previa a su reconocimiento o denegación por la Comisión del Convenio, contra la cual podrá reclamar la trabajadora ante la jurisdicción social, careciendo hasta entonces de acción para acudir directamente a la jurisdicción social sin agotar antes el procedimiento convencionalmente establecido para ello, citando en apoyo de su tesis las Sentencias de la Sala de lo Social de Málaga del TSJA de 17 diciembre 2015 y de Sevilla 24.4.2013 así como de la jurisprudencia que igualmente refiere.



SEGUNDO: Pues bien idéntica censura jurídica ha tenido cumplida respuesta ya por esta Sala entre otras al resolver recurso de suplicación 2050/2011 en Sentencia 23.11.2011 que ha adquirido firmeza y a la que habrá de estarse por elementales razones de congruencia y seguridad jurídica y en la que ya se razonaba: 'En la norma convencional citada se establece que 'el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

La atribución de competencias que en este precepto se hace a la Comisión Paritaria no es ni tiene el alcance general, evidentemente, que es propio de las de interpretar o aplicar el Convenio, que incluso se incorporan al Convenio mismo, sino que se encuadra entre aquellas que se mencionan en el Art. 85 del Estatuto, en relación con las condiciones de empleo o las relaciones de los trabajadores, aunque sólo sea con el propósito genérico de fomentar la paz laboral, pero en este aspecto constituye un pacto por virtud del cual el reconocimiento del derecho al plus de peligrosidad, como derecho individual de cada trabajador, no compete a la Consejería demandada, sino a la Comisión del Convenio que se regula en el Art. 9 del mismo, Comisión paritaria compuesta por 10 representantes del personal y otros 10 de la Junta de Andalucía, entre quienes se incluirá el Presidente de la Comisión, que será quien ostente la titularidad de la Secretaría General para la Administración Pública o persona en quien delegue. La intervención, no sólo obligatoria, sino también, y esencialmente, decisoria, de la Comisión paritaria del convenio colectivo, acordada en el mismo, constituye una manifestación más del principio de autonomía colectiva y concretamente del derecho de negociación colectiva, y los acuerdos que a virtud de ello se adopten, y así lo especifica el apartado 4 del Art. 9 del Convenio, vincularán a ambas partes en los mismos términos que el Convenio mismo.

Partiendo de estos presupuestos, habría de convenirse que no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, en la que están representados empresa y trabajadores, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva.

Sólo puede reclamarse a la Consejería demandada el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo.

Los acuerdos de la citada Comisión no son actos administrativos, ni están sometidos a las normas de esta naturaleza y, por consiguiente, no le son aplicables las reglas que disciplinan, en el Art. 69 de la Ley Procesal Laboral , la reclamación previa ante las Administraciones Públicas ni, en consecuencia, los efectos del silencio administrativo propio de la actuación de las mismas, estando regidos sólo por las normas que en el marco del Convenio Colectivo se establecen al respecto.

La intervención de dicha Comisión, como organismo decisorio en relación con la concesión del plus que se solicita, se configura además, desde un punto de vista procesal como un requisito a cuyo cumplimiento se supedita el planteamiento de la cuestión en vía judicial, habiéndose indicado por el Tribunal Constitucional, en Sentencia 217/1.991, de 14 de Noviembre , que la exigencia, justificada, razonable y proporcional de trámites preprocesales no infringe el derecho de acceso al proceso y a la tutela judicial efectiva, tutelado en el artículo 24 de la Constitución .

Sentado cuanto se ha expuesto, ha de afirmarse que la actuación obligatoria de la Comisión no excluye la posibilidad de la resolución definitiva por la jurisdicción competente, tanto desde el punto de vista sustantivo como formal, pero la actuación de aquella, en cuanto requisito preprocesal, ha de ser previa a la presentación de la demanda. ...'.

Por lo que siendo así que en el presente caso al igual que en el entonces enjuiciado, esta exigencia debe entenderse cumplida dado que como consta en el hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada y reconoce la propia recurrente, la actora solicitó con carácter previo a la interposición de su reclamación previa y posterior demanda tutora del procedimiento referido plus, aunque no se haya producido la decisión e informes de dichos órganos paritarios, lo que tampoco consta producido el día del juicio, se ha permitido a la Comisión la posibilidad de que tuviera conocimiento del tema y buena prueba de ello es que la propia recurrente reconoce, que se ha iniciado el procedimiento pero que todavía no ha culminado el proceso, no pudiendo sufrir la actora la demora en ese tramite previo, por lo que se impone la desestimación del motivo.



TERCERO: Con el mismo amparo procedimental se denuncia acto seguido, infracción por interpretación errónea del art. 58.14 del Convenio de aplicación y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, que este caso estima cometida por cuanto considera el actor de Litis no realiza sino las funciones inherentes a su categoría sin la concurrencia de riesgos excepcionales que justifiquen el percibo el plus reclamado que le reconoce la sentencia de instancia además en tanto permanezca en el mismo puesto de trabajo, condena de futuro que considera improcedente pues pueden cambiar las mismas.

Y respecto del meritado plus e interpretando la normativa convencional denunciada como infringida, se ha pronunciado ya el Alto Tribunal, entre las más recientes en STS 21.12.2016 nº 1095/16 en que tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que .-Como se desprende de la regulación convencional (art. 58,14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud.

185 7/2015 , y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 , invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009 , 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.' Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, ha de convenirse junto con la sentencia de instancia, que en el caso enjuiciado, los riesgos a que se encuentra sometido el actor de Litis en su calidad de Oficial 2ª presero no son intrínsecamente consustanciales e inherentes a su categoría y actividad, resultando por el contrario manifiestamente extraordinarios, con el relevante desequilibrio en consecuencia en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado con el plus reclamado.

Efectivamente, aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos son superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad y ello por cuanto tales labores, las realiza en el centro de trabajo del sistema Béznar-Rules, que si bien en principio ciertamente como se ha dicho, son las inherentes a tal categoría como serían las de abrir compuertas, vigilancia y mantenimiento, limpieza de las rejillas de los pozos en los distintos enclaves, control de balsas y similares, la excepcionalidad que justifica su devengo es la especial orografía del enclave, que alterna zonas de campo con monte y cursos fluviales, desniveles pronunciados y circunstancias climatológicas cambiantes y la mayor parte del tiempo adversas, sometido por ello como señala el Informe del Centro de Prevención de R. Laborales a caídas tanto al mismo como a distinto nivel, choques contra relieves del terreno, exposición temperaturas extremas y a radiación solar, accidentes con vehículos, picaduras y/o mordeduras de animales, etc.

Tareas que además lleva a cabo en solitario, por lo que las resultas de cualquier percance o accidente que pueda sufrir se ven magnificadas por las dificultades que su localización y evacuación comporta, lo que se ve corroborado por el hecho de que como se recoge en el propio relato de probados de la sentencia combatida, el informe técnico para el procedimiento de reconocimiento del plus reclamado ya aludido y emitido por el Centro de P. de R. L en fechas 15.6.2012 y 25.2.2013 reconozca la concurrencia de riesgos en su trabajo difíciles de evaluar por las peculiaridades de los mismos, mostrándose igualmente favorable a su devengo hasta adopción de medidas, el informe de solicitud del reconocimiento del plus emitido por la Consejería el 25.5.2012, que por su parte resalta el riesgo 'grave e inminente de caída al agua con los posibles daños fatales que ello acarrearía'.

Si bien, por más que efectivamente dicho devengo lo es en tanto concurran tales circunstancias excepcionales, no cabe la condena de futuro que contiene el fallo de la sentencia de instancia, pues depende precisamente como se ha dejado expuesto, de que permanezcan los mismos riesgos en el desempeño de sus tareas, que se pueden ver neutralizados o compensados con la adopción por parte de la recurrente de medidas al efecto, cuales pudieran ser por ejemplo como señala, destinar más personas al Servicio de manera que no tenga que realizarlas en solitario, por lo que en tal extremo el recurso debe ser estimado.



CUARTO: Por último e igualmente al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia infracción del art. 5 Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas fiscales administrativas laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía en relación con el art. 7 R. Dto ley 20/2012 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la competitividad y art. 22 apdo dos y cuatro de la ley 17/2012 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, que estima cometidas por cuanto como sintéticamente concluye, en base a la citada normativa básica estatal en materia presupuestaria y a la normativa legal autonómica, se ofrece evidente, que de ningún modo es posible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, ya que ello supondría la autorización de una propuesta de gasto en material de personal que no es posible, porque han de considerarse suspendidas todas aquellas medidas que supongan un incremento de gasto en este apartado.

Infracciones las ahora denunciadas que tampoco pueden ser apreciadas, pues efectivamente como opone la recurrida, esta Sala igualmente se ha pronunciado ya sobre el particular entre otras en S. 22.4.2015 rec. 307/15 que también ha adquirido firmeza, razonando que no estamos como supone la recurrente, ante la creación de un nuevo supuesto fáctico que acarree a su vez la de un nuevo concepto retributivo que lógicamente comporte, la creación de nuevas partidas presupuestarias para hacerle frente, sino simplemente ante la constatación de una situación fáctica preexistente, que justifica el devengo por parte del actor de litis de un plus como es el controvertido, por concurrir las circunstancias convencionalmente exigidas para ello durante el período objeto de reclamación y en consecuencia, de un derecho ya consolidado a su cobro y no de la creación de un nuevo concepto retributivo con base en una nueva normativa.

Razones que comportan como se dijo, la estimación parcial del recurso en los términos señalado.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESCA Y MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 23 de diciembre de 2016 , en Autos núm. 366/16, seguidos a instancia de D. Florencio , en reclamación de plus de peligrosidad penosidad y toxicidad, contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESCA Y MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, exclusivamente en lo relativo a la condena que en su fallo contiene para 'el abono de este plus por los demás meses en los que se vaya devengando, mientras no cambien las funciones que el actor realiza y la forma de realizar las mismas', confirmándose en todo lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.732/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.732/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.