Sentencia Social Nº 2395/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2015 de 11 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02395/2015
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001024
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001975 /2015
Procedimiento origen: DEMANDA 0000180 /2015
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Victoria , OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: Victoria , OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
SENTENCIA Nº 2395/15
En OVIEDO, a once de Diciembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuacionesla Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSO SUPLICACION 0001975/2015, formalizados por los Letrados Dª. LAURA DE LA
FUENTE GOMEZ y D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de Victoria y la empresa
OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL, respectivamente, contra la sentencia número 289/2015 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000180/2015, seguidos a instancia

de Victoria frente a la empresa OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL y el MINISTERIO FISCAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Victoria presentó demanda contra la empresa OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 289/2015, de fecha veintinueve de mayo de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora suscribió con la demandada, dedicada a la intermediación comercial, varios contratos de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo parcial, con la categoría profesional de Azafata de tierra, en las siguientes fechas: - El 4 de marzo de 2013, que finalizó el 27 del mismo mes. Su objeto era la promoción de productos 'Al Capone cubo Rubik' de la Compañía Canariense de Tabacos en Asturias, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la Compañía Canariense de Tabacos SAU y Outsourcing y Comercialización SL. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 18 días. Figuran cotizados 12.

- El 1 de abril de 2013, que finalizó el 30 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 23 días. Figuran cotizados 15.

- El 2 de mayo de 2013, que finalizó el 31 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 22 días. Figuran cotizados 15.

- El 3 de junio de 2013, que finalizó el 28 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 20 días. Figuran cotizados 13.

- El 1 de julio de 2013, que finalizó el 31 del mismo mes. La jornada era de 568 horas/año. Trabajó 17 días. Figuran cotizados 14.

- El 1 de agosto de 2013, que finalizó el 31 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 20 días. Figuran cotizados 15.

- El 2 de septiembre de 2013, que finalizó el 30 del mismo mes. La jornada era de 913 horas /año.

Trabajó 20 días. Figuran cotizados 15.

- El 1 de octubre de 2013, que finalizó el 31 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 22 días. Figuran cotizados 16.

- El 4 de noviembre de 2013, que finalizó el 22 del mismo mes. La jornada era de 913 horas/año. Trabajó 15 días. Figuran cotizados 10.

- El 2 de diciembre de 2013, que finalizó el 31 del mismo mes. La jornada era de 730 horas/año. Trabajó 19 días. Figuran cotizados 13.

- El 2 de enero de 2014, que finalizó el 12 del mismo, con una jornada del 46,7%. Del 13 al 31 de enero con una jornada del 50%. Trabajó en enero 21 días. Figuran cotizados en enero, 15.

- El 3 de febrero de 2014, que finalizó el 28 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 20 días.

Figuran cotizados 13.

- El 3 de marzo de 2014, que finalizó el 31 de dicho mes, con una jornada del 50%. Trabajó 21 días.

Figuran cotizados 15.

- El 1 de abril de 2014, que finalizó el 30 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 20 días.

Figuran cotizados 13.

- El 2 de mayo de 2014, que finalizó el 30 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 19 días.

Figuran cotizados 14.

- El 2 de junio de 2014, que finalizó el 28 del mismo mes, con una jornada del 67,5%. Trabajó 21 días.

Figuran cotizados 14.

- El 18 de julio de 2014, que finalizó el 31 del mismo mes, con una jornada de 33,9%. Trabajó 18 días.

Figuran cotizados 11.

- El 1 de agosto de 2014, que finalizó el 29 del mismo mes, con una jornada del 55%. Trabajó 22 días.

Figuran cotizados 15.

- El 1 de septiembre de 2014, que finalizó el 30 del mismo mes, con una jornada del 50%. El objeto del contrato era la promoción de productos 'Silver Portanotas post-it y Al Capone mecheros' de la compañía Canariense de Tabacos, en la provincia de Asturias en virtud de contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la citada y la demandada. Trabajó 22 días. Figuran cotizados 15.

- El 1 de octubre de 2014, que finalizó el 25 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 19 días.

Figuran cotizados 13.

- El 1 de noviembre de 2014, que finalizó el 28 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 26 días. Figuran cotizados 14.

- El 1 de diciembre de 2014, que finalizó el 31 del mismo mes, con una jornada del 50%. Trabajó 22 días. Figuran cotizados 16.

- El 2 de enero de 2015, cuyo objeto es la promoción de productos 'Minimoods portanotas post-it, Al Capone taza, Silver llavero cubo Dannemann' de la compañía Canariense de Tabacos en la provincia de Asturias en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la Compañía Canariense de Tabacos SAU y Outsourcing y Comercialización SL. La jornada anual era de 792 horas (43,4%) en relación a una jornada completa de 1.826 horas/año, de lunes a viernes. Trabajó 18 días. Figuran cotizados 13.

Su jornada era de mañana, con un horario de cuatro horas.

2º) El salario bruto diario percibido fue de 56,92 #. No ostenta la representación de los trabajadores.

El previsto para una jornada completa es de 109,02 #.

3º) El 30 de enero de 2015 la empresa le comunicó que en cumplimiento de la Cláusula Adicional 1ª del contrato de trabajo, quedaba resuelto el contrato con efectos al 30 de enero, finalizando la relación laboral y teniendo a su disposición la liquidación pendiente.

4º) El 28 de enero de 2015 la actora estaba embarazada de 28 semanas y comenzó un periodo de incapacidad temporal por amenaza de parto prematuro. La mutua Fremap le reconoció el subsidio por riesgo durante el embarazo el 2 de marzo de 2015.

5º) La actora presentó conciliación previa el 19 de febrero de 2015, que se celebró el 3 de marzo sin avenencia. Interpuso la demanda el mismo día.

6º) En los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 la empresa formalizó contratos por obra o servicio, bien a tiempo completo o a tiempo parcial en número de 924 en octubre, 596 en noviembre, 347 en diciembre y 132 en enero, además de dos contratos indefinidos a tiempo completo, uno en noviembre de 2014 como transformación de un contrato temporal.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Victoria contra OUTSOURCING Y COMERCIALIZAION SL y el MINISTERIO FISCAL y declaro la nulidad del despido de la actora condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión en las mismas condiciones previas, y abonándole los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva reincorporación, a razón de 56,92 #/día'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Victoria y por la empresa OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de setiembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la trabajadora como la empresa recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, que declaró nulo el despido de la demandante. Sólo la parte demandada discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que debe solventarse primero esta cuestión para dejar fijados los hechos relevantes.

En su recurso la empresa discrepa del salario acreditado para lo que, bajo la cobertura formal del Art.

193 b) de la LJS, solicita modificar el hecho probado segundo y propone el texto alternativo siguiente: ' HP 2º) La trabajadora percibió en el mes de enero de 2015 las siguientes cantidades: - Variable 44,40 # - Salario base 298,26 # - Prorrata de pagas 64,62 # - Prorrata de vacaciones 39,78 # - Plus vestuario 22,68 # - Plus distancia 19,80 # - TOTAL 489,54 # Percepciones exentas de cotización: - Indemnización azafatas 19,08 # - Gastos locomoción 198,30 # Trabajó 18 días ese mes. El salario diario es de 27,19 #.

No ostenta la representación de los trabajadores '.

Basa la petición en el recibo de salarios del mes de enero de 2015, unida al folio 245 de los autos.

El motivo debe desestimarse. La modificación de los hechos probados solo puede tener éxito si se funda en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionable rigor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación aplicando los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o sus antecedentes normativos, no concurren en la propuesta de la demandada. Los recibos de salarios son documentos carentes de las garantías objetivas sobre la certeza de su contenido, por lo que si están firmados por el trabajador y éste no discute su firma, o de otro modo admite el pago, solo acreditan este hecho del pago y la cantidad a la que asciende, pero no su ajuste al salario devengado en razón de la prestación de servicios o la correspondencia entre las diferentes partidas económicas que componen la retribución y los conceptos consignados en el documento. En el caso presente, la empresa cita como aval un único recibo de salarios que no está firmado por la trabajadora si bien tiene copia en su poder, pero el hecho del pago no significa la conformidad con la retribución satisfecha, ni la correspondencia de ésta con el salario devengado y así la demanda postula un salario superior al reflejado en el documento; además, el intento revisor de la empresa no tiene en cuenta que algunos de los conceptos incluidos en los recibos eran de cuantía variable, como puede verse con la comparación entre los conceptos 'variable prod.' de los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, o que hay diferencias en los 'precios' de los diferentes conceptos. A las carencias probatorias del documento se añaden su insuficiencia para concluir, sin asomo de duda, que la Juzgadora de instancia se equivocó al fijar el salario pues el acertado se corresponde con el señalado por la demandada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia da cuenta de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado suscritos entre las partes, el último de ellos extinguido por iniciativa de la demandada.

Expone la posibilidad de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre empresas que sirva de cobertura a la contratación temporal de la demandante y, además, detecta que el número de días trabajados por ésta es superior a los cotizados por la demandada. También examina el concepto jurisprudencial de contrato fijo discontinuo, para seguidamente decir que 'la prestación de servicios de la actora no fue permanente sino en función de las distintas promociones de la empresa tabaquera, como lo muestra el número de días trabajado que no es siempre el mes completo, teniendo en cuenta los sábados, domingos y festivos'. Concluye que 'el despido carece de causa, en un contrato fraudulento por no haber cotizado durante todo el periodo trabajado, ni haberse sometido a su objeto' y, ante el hecho del embarazo de la trabajadora, declara la nulidad del despido.

La demandada, tras el intento de revisar el hecho probado segundo, utiliza el cauce procesal previsto en el Art. 193 c) de la LJS, para plantear tres motivos de recurso. Comienza denunciando la infracción de los Arts. 15.3 1 a ) y 3 , y 55.5 b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores para defender la validez de los contratos de trabajo temporales suscritos. Según alega, la sentencia contiene una razonamiento sobre la relación de los contratos de trabajo con el contrato de arrendamiento de servicios entre la demandada y la Compañía Canariense de Tabacos SAU que supone negar la existencia de éste último, por lo que, 'si no existe contrato de arrendamiento, lo único que existe es el encargo concreto por parte de la empresa cliente a OUTSOURCING Y COMERCIALIZACIÓN SL, para hacer una determinada actividad promocional, en un momento temporal determinado, sin que la duración temporal de la relación sea más prolongada de la necesaria para la ejecución de esa actividad contratada'. Solo existen, por tanto 'pedidos singulares, sin obligación jurídica de continuidad previsible en el tiempo, lo cual tiene encaje en la definición de obra o servicio como causa de la contratación temporal'.

De forma subsidiaria, en el segundo motivo de crítica jurídica la empresa alega que la relación laboral entre las partes sería fija discontinua, por lo que considera infringidos los Arts. 15.3 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia formada en su interpretación y recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de marzo de 2012 (Rec. 2.152/2011 ), 14 de octubre de 2014 (Rec. 492/2014 ), y 15 de octubre de 2014 (Rec. 165/2014 ).

Finalmente, dedica el tercer motivo a invocar el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 56.1 del mismo texto legal , para sostener que el salario regulador del despido es la cantidad diaria de 27,19 #.

El recurso de la trabajadora pone también de relieve la falta de claridad de la sentencia de instancia en alguno de los apartados de su fundamentación jurídica hasta el extremo de haber procedido una y otra parte a un entendimiento distinto de su significado. Mientras la empresa dedica un motivo de recurso a defender que, de calificarse la relación laboral como indefinida, tendría el carácter de un contrato fijo discontinuo, dando a entender que el Juzgado rechazó esta calificación, el primero de los dos motivos de recurso planteados por la trabajadora, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS, expresa la idea contraria: la sentencia del Juzgado declara la relación laboral fija discontinua, incurriendo en aplicación indebida del Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores pues, atendiendo a las características de la prestación de servicios, el contrato de trabajo es continuo e indefinido. A este motivo le sigue un segundo en el que denuncia la infracción de los Arts. 14 , 39 y 40.2 de la CE y del Art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, con el fin de sostener que la causa del despido fue el embarazo de la actora, existiendo suficientes indicios de la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, con la consecuencia de haberse producido un daño moral a la trabajadora que debe indemnizarse por la demandada con la cantidad de 25.000 #.



TERCERO.- La demandada, como se ha indicado, tacha de inconsecuente el razonamiento judicial sobre la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Compañía Canariense de Tabacos SAU. Ciertamente, la sentencia no se expresa en este punto con claridad pues consigna que el contrato de arrendamiento de servicios 'no consta en autos' y seguidamente, analiza la posibilidad 'de ser ese documento cierto' a partir de la cual finaliza la exposición señalando que 'por lo tanto a fecha 30 de enero de 2015, no se extinguiría la relación laboral porque el contrato de arrendamiento en que se basa sigue en vigor'.

Así pues, hay que atender al punto de partida del razonamiento judicial y, ante la falta de una declaración fáctica claramente afirmativa de la existencia de dicho contrato como negocio de cobertura de la contratación temporal de la trabajadora, no puede tomarse como un hecho realmente sucedido máxime cuando el análisis judicial posterior del contrato de arrendamiento adopta la forma de proposición en modo condicional, es decir como acción meramente hipotética o posible.

La inexistencia del contrato de arrendamiento, sin embargo, no beneficia a la empresa pues la consecuencia es un relato fáctico de la sentencia en el cual las sucesivas obras o servicios para los cuales es contratada la demandante en una serie de contratos de muy corta duración y que se suceden con escasos días de intervalo desde el 4 de marzo de 2013, carecen de causa que justifique esa temporalidad. La sentencia no da por cierto que hubo encargos singulares de la empresa cliente a la demandada que doten de autonomía a los sucesivos contratos temporales, ni señala la aportación de elementos de prueba con ese sentido y tampoco el recurso lo hace pues se limita a aprovechar las deficiencias en la motivación de la sentencia para intentar defender la validez de los contratos de trabajo. Pero los hechos efectivamente acreditados únicamente muestran un encadenamiento de 23 contratos temporales, de los que solo en tres (suscritos el 4 de marzo de 2013, el 1 de septiembre de 2014 y el 2 de enero de 2015) hay identificación de la obra o servicio determinados que justifican la contratación. En todos los demás se desconoce su objeto, en patente contravención de los Arts. 15.1 a) del ET y 2.2 a) del Real Decreto 2.720/1998 , normas reguladora de la modalidad contractual utilizada, que exigen especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, en cada contrato la obra o servicio, como medio para controlar que sus características se acomodan a los requisitos exigidos para su concierto, esto es, que se trate de una obra o servicio determinados, con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad empresarial y cuya ejecución sea limitada en el tiempo aunque de duración incierta.

Pero ni siquiera en los tres contratos de trabajo aportados se cumple el requisito de identificación suficiente dada la indeterminación sobre el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la Compañía Canariense de Tabacos SAU, a lo que se une la inexistencia o al menos falta de prueba del negocio o negocios jurídicos con la empresa cliente que doten de cobertura a la contratación temporal de la demandante. La palmaria desatención empresarial de requisitos formales básicos, la falta de cobertura para los contratos de trabajo celebrados y el incumplimiento por la demandada del deber de mantener de alta en la Seguridad Social a la trabajadora durante toda la duración del contrato configuran una situación de fraude de ley en la contratación y el motivo de recurso debe desestimarse.



CUARTO.- La relación de contratos de trabajo con su duración, consignada en el hecho probado primero de la sentencia, es suficientemente expresiva de un encadenamiento sin encaje en el contrato de fijos discontinuos. Este tipo de contrato es la modalidad de los contratos indefinidos para los casos en que la empresa, dentro de su volumen normal de actividad, tiene una necesidad de trabajo fijo o permanente pero no continuo, sino a intervalos temporales separados. Quedan fuera los trabajos ocasionales, imprevisibles, esporádicos o coyunturales pues su característica esencial es la reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, ya en fechas ciertas, clase regulada en el Art. 12.3 del ET como un contrato a tiempo parcial, ya en fechas inciertas, en cuyo caso se regula en el Art. 15.8 del ET . La distinción responde en última instancia, como señala la doctrina, a las posibilidades de programación o de conocimiento anticipado de los tiempos de trabajo.

En la prestación de servicios de la demandante desde el 4 de marzo de 2013 hasta el 30 de enero de 2015, fecha de extinción del ultimo contrato suscrito, hay una continuidad, solo interrumpida por breves periodos de tiempo, contraria a la idea esencial del contrato de fijos discontinuos. A esta circunstancia se añade la indeterminación sobre los objetos de los sucesivos contratos temporales, por lo que falta la constancia de un elemento capital para el contrato de fijos discontinuos: esa necesidad de un trabajo fijo y permanente pero no continuo. Sin esa previa determinación no puede la relación laboral indefinida entre las partes merecer la calificación de contrato de fijo discontinuo. Debe por ello estimarse el recurso de la trabajadora y desestimarse el planteado por la empresa.



QUINTO.- El recurso de la empresa finaliza con el motivo dedicado al salario de la demandante, en el que denuncia la infracción del Art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 56.1 del mismo texto legal . Fija la retribución en la cantidad diaria de 27,19 #, pero esta cuantía estaba supeditada al éxito de la revisión fáctica interesada, que no ha prosperado ante lo cual falta la base para establecer una consecuencia distinta y debe estarse al salario determinado en la sentencia.



SEXTO.- Del recurso de la trabajadora queda por examinar el segundo de sus motivos, ya que el relativo a la naturaleza de la relación laboral indefinida ha sido visto con el planteado por la empresa sobre la misma cuestión.

La sentencia declara la nulidad del despido por el hecho del embarazo de la demandante y la circunstancia de no ser pertinente la declaración de procedencia de la medida extintiva. Es el supuesto del Art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , que es consecuencia automática ante el despido sin causa justa de la mujer embarazada o de los trabajadores en las situaciones descritas en la norma. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 6 de mayo de 2009 (Rec. 2.063/2008 ) que resume la jurisprudencia sobre la calificación del despido de la mujer embarazada, 'el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación»'.

Esta protección reforzada coexiste con la protección ordinaria para los casos de violación de derechos fundamentales de los trabajadores establecida en el Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Es por eso posible que, como ocurre en el caso presente, la trabajadora gestante alegue que la decisión extintiva de la demandada constituyó una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Es un supuesto en que, a diferencia de los casos de nulidad objetiva, recogidos en los apartados a ), b ) y c) del Art. 55 del ET , la demandante ha de justificar los indicios de la discriminación alegada, es decir, en que opera la regla general sobre carga de la prueba en casos de discriminación establecida en los Arts. 96.1 y 181.2 de la LJS. Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el Art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

El objetivo de la demandante con su alegación es sustentar la petición de una indemnización de 25.000 # por daños morales producidos por el tratamiento discriminarlo, que se añadiría a las consecuencias establecidas para todo despido nulo en el Art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia de instancia, sin embargo, no analiza la cuestión.

Esta indemnización complementaria no es un efecto automático de la lesión al derecho fundamental atribuida a la empresa, sino que exige la causación de un daño cuyo resarcimiento o compensación no resulte comprendido en las consecuencias legales del despido nulo (readmisión imperativa y abono de los salarios de trámite). Al respecto, como esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias señalaba en, entre otras, las sentencias de 23 de abril de 2010 (Rec. 336/2010 ) y 25 de abril de 2014 (Rec. 453/2014 ), la jurisprudencia ha venido recalcando la inexistencia de tal mecanismo de automaticidad pues 'es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase»' [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de septiembre de 2007 (recurso 3.326/2006 ) y las en ella citadas].

La Ley reguladora de la Jurisdicción Social impide una interpretación demasiado rigurosa de tal exigencia, pero no la elimina. Según su Art. 183.1 'cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Y, en el Art. 183.2 se precisa que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así pues, no considera que la indemnización sea una consecuencia automática de la vulneración del derecho fundamental ni establece reglas que hagan perder vigencia a la jurisprudencia sentada al respecto.

En el caso presente, se cumple el requisito de la aportación de un indicio de trato discriminatorio, puesto que tiene este significado el conocimiento por la empresa del hecho del embarazo cuando se adoptó por la empresa la decisión extintiva, que no puede ponerse en cuestión dado el avanzado estado de gestación de la demandante. En cambio, faltan las bases para apreciar que además de los efectos ordinarios del despido nulo ha de fijarse una indemnización complementaria por la existencia de daños adicionales. El recurso se detiene en consideraciones doctrinales sobre la materia y para cuantificar la compensación económica reclamada acude al régimen de infracciones y sanciones del orden social, concretamente a la infracción muy grave tipificada en el Art. 8.12 de la LISOS aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 y a la suma de 6.251 a 25.000 #, que en el Art. 40.1 c) de este texto constituye el grado mínimo de la sanción de multa prevista para las infracciones muy graves. Pero no contiene esos datos y alegaciones sobre el supuesto concreto y las circunstancias de la trabajadora y de la empresa que permitan apreciar la existencia de un daño adicional al compensado por las consecuencias legales de la nulidad del despido. El motivo, consiguientemente, debe desestimarse.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Victoria y desestimando el formulado por la empresa demandada OUTSOURCING Y COMERCIALIZACION SL, declaramos que la relación laboral entre las partes es indefinida ordinaria, no fija discontinua, y con este presupuesto confirmamos los pronunciamientos de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo que declaran la nulidad del despido de la demandante y condenan a la empresa demandada a la readmisión y al pago de los salarios de trámite, a razón de 56,92 #/día.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la empresa recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 #), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.