Sentencia SOCIAL Nº 2396/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2373/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2373/16 - FS SENTENCIA Nº 2396/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2396/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
TRES de los de CADIZ en sus autos Nº 346/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Luis contra INSS, TGSS, PINTURAS SANCHEZ PERALTA SL Y MUTUA MAZ sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/11/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Luis , nacido en fecha de NUM000 -91, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, vino prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de PINTURAS SÁNCHEZ PERALTA S.L., entidad esta que tenía concertada la cobertura por contingencias profesionales con la mutua 'MAZ'. En el contrato de trabo firmado el 14-10-10 se hizo constar que la jornada de trabajo era a tiempo parcial de cuatro horas diarias de 10:00 a 14:00 horas y los servicios los correspondientes a peones de la construcción, circunstancias estas que coincidieron con la forma en la que los servicios realmente se prestaron.

Los salarios base brutos correspondientes a los meses de noviembre de 2.010, diciembre de 2.010 y enero de 2.011 fueron respectivamente de 433,10 euros (= 14,77 euros diarios), 457,87 euros y 457,87 euros (= 14,77 euros diarios). Era de aplicación el convenio colectivo de la construcción de la provincia de Cádiz, al cual se remitía el contrato formalizado (el salario base para peones (nivel XII) en 2010 y 2011 era de 31,03 euros y 31,50 euros, respectivamente).



SEGUNDO.- En fecha de 21-2-11 mientras prestaba sus servicios Luis se golpeó involuntariamente en el ojo derecho, golpe que le produjo la pérdida completa de la visión de dicho ojo.



TERCERO.- Tras incoación de expediente para declaración de incapacidad permanente, el mismo se tramitó con el siguiente contenido: *.- un informe de síntesis de 25-10-11, el cual apreciaba: .- profesión: pintor de fachadas; .- régimen: general; .- baja incapacidad temporal: 21-2-11; .- alta IT: 23-9-11; .- tipo expediente: instancia mutua; .- cuadro clínico residual: HERIDA PERFORANTE ESCLEROCORNEAL EN OJO DERECHO; .- limitaciones orgánicas o funcionales: PÉRDIDA DE AGUDEZA VISUAL EN OJO DERECHO; AV: 0,05; LEUCOMA CORNEAL CENTRAL DESDE LAS XII A LAS VI; MIDRIASIS TRAUMÁTICA; FOTOFOBIA; *.- un dictamen propuesta del EVI de 28-10-11, el cual apreciaba: .- profesión: pintor de fachadas; .- régimen: accidentes de trabajo; .- contingencia: accidente de trabajo; .- baja incapacidad temporal: 21-2-11; .- cuadro clínico residual: HERIDA PERFORANTE ESCLEROCORNEAL EN OJO DERECHO; .- limitaciones orgánicas y funcionales: PÉRDIDA DE AGUDEZA VISUAL EN OJO DERECHO; AV: 0,05; LEUCOMA CORNEAL CENTRAL DESDE LAS XII A LAS VI; MIDRIASIS TRAUMÁTICA; FOTOFOBIA; .- propone: INCAPACITADO PERMANENTE PARCIAL REVISABLE DESDE EL 28-10-13; *.- resolución de 3-11-11 por la que se resolvía conceder la prestación de incapacidad permanente parcial con base reguladora de 543,90 euros (x 24 mensualidades) e importe líquido de 13.053,60 euros, con 100 % de la responsabilidad a cargo de la citada mutua Maz; *.- La reclamación previa formulada frente a la anterior resolución fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29-8-12.

En fecha de 19-7-13 se aplicó un recargo del 30 % por falta de medidas de seguridad.



CUARTO.- El estado patológico y limitaciones corporales de Luis a la fecha de la anterior resolución de 3-11-11 era el que constaba en el informe de síntesis que le precedía.



TERCERO,- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Luis que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total que postulaba, y en cuanto a las bases de cotización que interesaba.

Frente a la misma, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, que si bien no encauza a través de ninguno de los apartados del art. 193 LRJS , lo denomina 'Error en la apreciación de la prueba'.



SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que existió error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia respecto a la duración de la jornada laboral, y al elemento de la altura como objeto consustancial de la labor realizada por el trabajador, y para ello acude al examen de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, y al acta de Infracción de la Inspección de trabajo, y concluye que debe modificarse el relato de hechos probados de la sentencia en el sentido de dar por probado que la ocupación del trabajador era en altura; y que según quedó acreditado por las declaraciones testificales, el actor desarrollaba una jornada completa de ocho horas.

Y en un segundo apartado de este mismo motivo, remitiéndose al Informe Pericial aportado, sostiene que en trabajos en altura y más concretamente en fachadas es necesaria la visión binocular, invocando al respecto dos sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña y otra sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, concluyendo que debe decretarse por tanto el impedimento para la ocupación para la que realmente fue contratado el trabajador.

Tal y como recuerda la STS de 20-11-15 , el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden a dicho Juzgador de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 (RJ 2014 , 4765) -; 16/09/14 -rco 251/13 (RJ 2014, 5213 ) -; y 15/09/14 -rco 167/13 (RJ 2014, 6427) -); Y señala que expresamente habrá de rechazarse por tanto, la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si estuviéramos ante un recurso ordinario de apelación. ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 (RJ 2001 , 4620) -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521 ) -; y SG 22/12/14 (RJ 2014, 6792) -rco 185/14 -).

Dicho lo cual, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 (RJ 1992 , 5571) -; [...] SG 03/12/14 (RJ 2015, 867) -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 (RJ 2015, 1905) -rco 145/14 -).' Pues bien, ninguno de tales requisitos concurren en el motivo de recurso articulado por el recurrente, ya que si bien el mismo podría ampararse en el apartado b) del art. 193 LRJS , lo cierto es que ni concreta el hecho probado que pretende revisar, pues sencillamente pretende la modificación del 'relato de hechos probados de la sentencia'; ni ofrece el texto alternativo; y desde luego no cabe justificar la pretendida revisión en la valoración de las pruebas testificales, como postula, por ser dicha prueba, inhábil para fundar la rectificación que se interesa. Por otra parte, tampoco cabría incluir el apartado segundo del motivo único, en el apartado c), aun cuando invoca diversas sentencias que a su entender sostienen la necesidad de la visión binocular para el desempeño de trabajos en altura; toda vez que en primer lugar, no habiéndose alterado el relato fáctico, no cabe estimar que se realizaban tales trabajos en altura; y además, las sentencias que invoca, no constituyen Jurisprudencia, según lo dispuesto en el art. 1.6 del CCivil; pudiéndose solo calificar como tal, a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Todo lo cual, conlleva la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO.- No plantea el recurrente motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma esta que viabiliza el examen del derecho aplicado en sentencia y que ni siquiera se menciona en el recurso.

Efectivamente, la estructura del recurso de suplicación exige que primeramente se intente su revisión por el cauce del apartado b) del art. 193, si la parte no está conforme con los hechos probados; y seguidamente, al amparo del apartado c) del citado precepto extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas; no pudiendo el Tribunal Superior, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso, apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

Y lo cierto es que el Tribunal no puede subsanar los defectos del motivo, pues de lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se causaría absoluta indefensión. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada, comúnmente denominados extraordinarios, no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente; correspondiendo por tanto a las partes, cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( STC 230/01, de 26 de noviembre ; 71/2002 de 8 de abril ).

Así las cosas, la solicitud de revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS , carece de objeto si tras ella no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o de la jurisprudencia, pues la finalidad de la rectificación de la relación fáctica de la sentencia no es otra que poner de manifiesto el verdadero supuesto de hecho que se ha de tener en cuenta para seleccionar y aplicar la norma jurídica material. Y por ello, al recurrente incumbe la carga de extraer las consecuencias jurídicas de la rectificación de hechos, señalando en otro u otros motivos separados, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , las infracciones jurídicas que se entienden cometidas, citando la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, partiendo de la relación fáctica que se sostiene en el recurso para lograr de este modo la revocación del fallo; de tal suerte que si como aquí ocurre, el recurso se limita a intentar la revisión de los hechos probados, sin alegar las infracciones jurídicas correspondientes, no procedería su estimación, no pudiendo la Sala suplir el defecto apreciado, sin mermar su imparcialidad en perjuicio de la parte contraria.

En atención a todo lo expuesto, se impone en el presente supuesto la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, en la que no se pone de relieve por el recurrente, a quien incumbía, infracción alguna de norma sustantiva o de jurisprudencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Luis contra la sentencia de fecha 17/11/15 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Luis contra INSS, TGSS, PINTURAS SANCHEZ PERALTA Y MUTUA MAZ debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/09/17