Sentencia Social Nº 2397/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2550/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2550/15 - FS SENTENCIA Nº 2397/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ presidenta de la sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 22 DE SEPTIEMBRE DE 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2397/16
En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en sus autos Nº 126/14; ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eva María contra FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA sobre EXT. CONTRATO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/09/14 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dña. Eva María , mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000 , ha venido prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de enseñanza, en el centro de trabajo situado en la localidad de Algeciras, mediante las siguientes modalidades contractuales: -Desde el 9-10-1996, contrato de duración determinada a tiempo parcial al amparo del RD 2317/93, de 29 de diciembre, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para apoyo administrativo para la ejecución de los cursos pertenecientes al plan interadministrativo del Área Pública de CCOO de Andalucía para el año 1996. El objeto de dicho contrato fue ampliado para la ejecución de otros planes y programas, así como la jornada, que pasó a ser a tiempo completo, y el salario base. Dicho contrato finalizó el día 31-12-1999, al comunicarse a la actora el día 15-12-1999 que el citado día 31-12-2999 terminaba su relación laboral con la empresa en función del contrato firmado el día 9-10-1996, recibiendo la actora la cantidad de 264.564 pesetas correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 18-1-2000, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para ejercer las funciones propias de su categoría profesional durante la ejecución de los cursos pertenecientes al plan de empleo de Cádiz, nº expdte. NUM003 (PLEMCA) en la provincia de Algeciras. El objeto de dicho contrato fue ampliado a otros cursos hasta 31 de julio de 2003, recibiendo la actora la cantidad de 2.272,63 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1-9-2003, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para ejercer las funciones propias de su categoría profesional durante la realización de los cursos que se ejecuten en Algeciras del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la junta de Andalucía para el año 2003, con número de expediente NUM004 y los cursos pertenecientes a los planes de formación continua concedidos a las federaciones de servicios y administraciones públicas de comisiones Obreras (ACI y PIAP) y a la federación de enseñanza de comisiones obreras (Enseñanza) en el marco del III Acuerdo de formación continua para las administraciones públicas de 11 de enero de 2001. A partir del 1-2-2004 se cambió la categoría profesional de la actora pasando a ser administrativa. El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2004, recibiendo la actora la cantidad de 1.702,74 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1 de septiembre de 2004, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actora a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía para el año 2004, con número de expediente NUM005 . El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2005, recibiendo la actora la cantidad de 1.662,87 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1 de septiembre de 2005, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actora la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía para el año 2004, con número de expediente NUM001 y NUM002 . El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2006, recibiendo la actora la cantidad de 1.745,22 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 11 de septiembre de 2006, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actor a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar hasta el 30 de noviembre de 2006 que forman parte de la resolución del Servicio Andaluz de Empleo por la que se conceden las subvenciones convocadas por la Orden de la Consejería de Empleo, de 29 de octubre de 2004, pertenecientes a la suscripción de la Addenda al contrato programa suscrito en 29 de diciembre de 2004, para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la formación de trabajadores [...]. El contrato tuvo duración hasta 30 de agosto de 2007, recibiendo la actora la cantidad de 1.772,31 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 24 de septiembre de 2007, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actor a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en plan intersectorial autonómico 2006 y plan sectorial servicios socioculturales y a la comunidad 2006, plan sectorial de medio ambiente 2006, plan sectorial de madera, mueble y corcho 2006. A partir del 4-10-2007, el contrato se transformó a fijo discontinuo para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuos consistentes en apoyo administrativo en la puesta en marcha, seguimiento y ejecución de los cursos de los programas temporales de formación pertenecientes a las políticas activas de empleo a ejecutar por FOREM-A en el centro gestor del campo de Gibraltar dentro de la actividad cíclica intermitente de programas temporales de políticas de empleo cuya duración será de 10 meses aproximadamente, iniciándose la relación laboral indefinida con fecha 4-10-2007 en el centro de trabajo ubicado en Plaza Millán Picaso, 10 12, de Algeciras, Cádiz. La cláusula segunda del contrato establece que la duración estimada de la actividad será de 10 meses. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de FOREM ANDALUCIA. La jornada estimada dentro del periodo de actividad será de 7 horas diarias, y su distribución horaria será de jornada partida y jornada intensiva conforme al calendario laboral -Documental nº 8 aportada por la demandada y documental nº 1 y 2 y doc. nº 4 aportados por la parte actora-.

El salario diario de la actora a efectos indemnizatorios es de 57,51 euros -Hecho no controvertido-.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo para el personal de FOREM- ANDALUCIA, en cuyo artículo 5, en relación con los trabajadores fijos discontinuos, establece que 'A cada trabajador que ingrese en el censo se le asignará el número correspondiente por orden de inclusión.

Anualmente se elaborará una lista, en la que se numerará a los trabajadores integrantes del censo concreto de que se trate, por orden conforme al mayor número de días de contratación acumulado hasta el 31 de diciembre del año anterior. En la misma se especificará el tiempo de cómputo de trabajo que le corresponde a cada uno, incluyéndose los 24 meses computados para su ingreso en el censo así como el tiempo efectivamente trabajado desde su inclusión y el de los períodos de inasistencia a llamamientos justificados que den derecho a dicho cómputo. Igualmente se hará constar en el censo la fecha de ingreso en el mismo.

Antes del día 20 de cada mes de enero se harán públicos todos los censos existentes, computándose los datos existentes hasta el 31 de diciembre del año anterior, para ello antes del día 10 de enero se entregará un borrador a los representantes de personal del ámbito de cada censo, quienes alegaran las modificaciones que estimen oportunas en el plazo de 4 días. La dirección de la empresa, previa las aclaraciones que estime oportunas con la representación de los trabajadores incluirá o rechazará dichas alegaciones y publicará los censos. Estos podrán ser impugnados, por cualquier trabajador, en el plazo de cinco días, ante la Dirección de la Fundación, quien resolverá en el plazo de otros cinco días previa comunicación para informe a los representantes sindicales del ámbito correspondiente. El censo definitivo se volverá a publicar en los tablones de anuncio, pudiendo ser impugnados ante la jurisdicción social en el plazo de diez días.

C) Llamamientos y ceses.

Los llamamientos de los/as trabajadores/as componentes de cada censo se irá realizando, conforme a la necesidad de incorporación al trabajo de cada censo, en atención al orden que ocupen en el censo cerrado a 31 de diciembre del año anterior. Este orden será respetado en todas las contrataciones que se realicen en el año natural siguiente.

Las incorporaciones se harán gradualmente, en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de actividad a realizar en la Fundación correspondiente a cada censo. Con el objeto de facilitar la correcta ejecución de los cursos de formación, en el caso de los Técnicos de Formación de Centros Gestor, dichas incorporaciones se realizarán con 7 días de antelación de las fechas de inicio del volumen de cursos, que por incremento de actividad, origina el llamamiento de los mismos.

El cese en el trabajo se realizará por orden inverso al puesto que se ocupe en el censo, salvo en el censo de Técnicos gestores de Formación de los centros gestores y de los distintos censos correspondientes a los monitores.

Dado que la organización del trabajo aconseja e impone que los Técnicos Formación de los Centros Gestores sean responsables desde el inicio hasta el final de los cursos que le sean asignados, siempre y cuando lo justifique la naturaleza de la actividad, y que la programación de los cursos no admitan otra posibilidad, de forma excepcional, los ceses del personal adscrito al censo de Técnicos de Formación de Centros Gestor se producirán conforme decaiga el nivel de actividad que determinó su alta, prolongándose la misma por el tiempo equivalente a la fecha de entrega de la documentación de los cursos asignados de los mismos. Dichas fechas de entrega de documentación estarán marcadas en los procedimientos internos de trabajo de cada una de las Programaciones de los cursos en cuestión.

En el caso de los censos de monitores las incorporaciones y ceses se realizarán, por el periodo de programación de los módulos de contratación, para los que esté habilitado ese censo y que correspondan a un mismo curso o grupo, rotándose en el censo cada vez que exista un nuevo grupo o curso dentro del mismo año natural y censo.

Los/as trabajadores/as serán llamados por la Dirección de la Empresa, con 4 días naturales de antelación a la fecha de incorporación, salvo los de interinidades sobrevenidas que se harán con 2 día naturales, mediante telegrama a la dirección de los/as mismos/as publicada en los censos, o en su defecto en el último contrato de cada trabajador/a en la Fundación.

Los trabajadores/as fijos-discontinuos que por cualquier causa no puedan incorporarse a su puesto de trabajo en el momento de ser llamados deberán comunicarlo a la Dirección de la Fundación de su Centro Gestor en un plazo de 3 días naturales siguientes al llamamiento indicado anteriormente, salvo los casos de interinidad sobrevenida, que tendrán 1 días. En el caso de existir justificación sobrevenida de no incorporación, los plazos anteriores se ampliaran en 1 día más.

D) Inasistencias al llamamiento.

La falta de incorporación al llamamiento tendrán los efectos de baja en el censo resolviéndose la relación laboral existente por dimisión.

Serán causas justificadas de inasistencia las siguientes: a) Incapacidad temporal.

b) Descanso por maternidad y paternidad.

c) Acumulación de horas de lactancia.

d) Excedencia voluntaria.

e) Excedencia forzosa.

f) Adopción o acogimiento.

g) Prestación de servicio en la organización de CC.OO. a propuesta de la Dirección de la Fundación.

Las causas c), e), g) (siempre), b), f) (iniciadas con contrato en la Fundación o en situación de desempleo) y a) (iniciada con contrato en la Fundación) darán derecho a que cuando cese causa que justifica la inasistencia, el/la trabajador/a se incorpore a su puesto, implicando ello el cese de la última persona incorporada con las funciones de dicho/a trabajador/a en su centro de trabajo, tanto si procede del censo, o si ha sido contratada por obra o servicio determinado, por no existir ningún/a trabajador/a de censo. Estas causas darán derecho al cómputo del tiempo de contratación, que hubiese correspondido a la contratación si no hubiera operado la causa de inasistencia, como tiempo de trabajo efectivo para su cómputo en los censos sucesivos.

La causa d), dará derecho a que cuando terminen la misma sea tenido en cuenta su puesto en el censo en las contrataciones venideras que se produzcan una vez haya cesado la causa de inasistencia. El período de duración de la misma no será computable en la elaboración de los sucesivos censos.'

SEGUNDO.- La primera actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa que inició el 4-10-2007, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 28 de agosto de 2008 (330 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.427,68 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 10 de septiembre de 2008, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La segunda actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 30 de agosto de 2009 (355 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.518,01 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 7 de septiembre de 2009, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La tercera actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 18 de abril de 2010 (224 días), recibiendo la actora la cantidad de 2.199,73 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 3 de mayo de 2010, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La cuarta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 10 de agosto de 2010 (100 días), recibiendo la actora la cantidad de 975,37 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 7 de septiembre de 2010, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La quinta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 8 de abril de 2011 (214 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.768,47 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 18 de mayo de 2011, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La sexta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 7 de agosto de 2011 (82 días), recibiendo la actora la cantidad de 522,88 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 5 de septiembre de 2011, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La séptima actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 2 de abril de 2012 (211 días) -Documental nº 8 aportada por la demandada y documental nº 2 y doc. nº 4 aportados por la parte actora-, sin que la actora haya sido vuelta a llamar por la empresa hasta que se le ha hecho comunicación verbal de incorporarse nuevamente el día 22 de septiembre de 2014 -Hecho no controvertido-.



TERCERO.- En el mes de mayo de 2011, se iniciaron dos cursos ejecutados por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar, que finalizaron en enero de 2012. Desde el mes de octubre de 2011 hasta que finalizó el último llamamiento de la actora, el 2-4-2012, se iniciaron 29 cursos ejecutados por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar. Desde el último llamamiento hasta final del año 2012, se iniciaron 27 cursos.

En el año 2013, se ejecutaron por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar un total de 25 cursos, y en el año 2014 hasta el último llamamiento verbal a la actora el día 22 de septiembre, se ejecutaron un total de 15 cursos -Doc. nº 3 aportado por la demandada-.



CUARTO.- En la relación de personal no docente de la empresa existente desde 1-1-2012 para el área de formación del Campo de Gibraltar, además de la actora, que figura con 7 llamamientos, aparece una trabajadora, llamada Verónica , con la categoría profesional de Coordinadora de Formación, que tiene contrato de duración determinada de obra o servicio determinado a tiempo completo con fecha de inicio 7-4-2005, y otra trabajadora, llamada Rita , con la categoría profesional de 'TEC. NIVEL I F.D', con contrato de trabajo fijo discontinuo con primera fecha de alta de 1-9- 2011 y con 11 llamamientos, siendo los últimos que constan desde 1-9-2011 a 11-4-2011, desde 19-9-2012 a 7-2-2013, desde 18-2-2013 a 24-4-2013, desde 20-5-2013 a 7-8-2013, desde 7-10-2013 a 18-2-2013 y desde 10-3-2014 a 19-12-2014. Por último, también hay otra trabajadora, llamada Sofía , con contrato fijo discontinuo con la misma categoría profesional de 'TEC.

NIVEL I F.D' que figura con 10 llamamientos, de los que constan los dos últimos, que son desde 12-9-2011 hasta 17-2-2012 y desde 2-6-2014, fecha en que figura de alta en el informe de vida laboral de la empresa, hasta 19-12-2014 - Doc. nº 1 y nº 4 aportados por la parte demandada-

QUINTO.- Según el censo de trabajadores fijos discontinuos del área de formación profesional del Campo de Gibraltar de la empresa demandada, en el año 2012, la actora, que figura como fecha de ingreso en censo desde 4-10-2007 y con el número 1 en el orden de dicho censo, estuvo 92 días contratada y ninguno en 2013. La trabajadora Verónica figura con fecha de ingreso en el censo desde 1-9-2007 y estuvo 364 días contratada en 2012 y 365 días en 2013. La trabajadora Rita figura con fecha de ingreso en el censo desde 13 de septiembre de 2007 y estuvo 204 días contratada en 2012 y 244 días en 2013. La trabajadora Sofía figura con fecha de ingreso en el censo desde 24-5-2008 y estuvo 48 días contratada en 2012 y ninguno en 2013 -Doc. nº 6 aportado por la parte demandada-.



SEXTO.- El día 22 de enero de 2014, se presentó por la actora y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto el día 30 de enero de 2014, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -Doc. nº 1 aportado con la demanda-.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la FUNDACIÓN DE FORMACIÓN Y EMPLEO ANDALUCÍA, que fue impugnado de contrario por Dª Eva María .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, con desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, estimó la demanda de la actora, y declaró extinguida la relación laboral que la unía con la demandada, con derecho a percibir la correspondiente indemnización, se alza en suplicación la citada demandada, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, que produjeron indefensión. No invoca sin embargo precepto legal alguno, limitándose a reiterar, como ya hiciera en el acto del juicio, la excepción de inadecuación de procedimiento, sosteniendo que la acción que debió la actora ejercitar, ante la pretendida falta de llamamiento habría sido la de despido, y no la de extinción del art. 50 ET , señalando que además dicha acción de despido estaría caducada en aplicación de lo dispuesto en el art. 103 de la LRJS .

Se opone la actora recurrida en su escrito de impugnación señalando que para accionar por despido es preciso al menos un despido tácito, y para ello, debe constatarse en el empleador, una clara y patente voluntad de extinguir la relación laboral, lo que no se da en este supuesto.

Al respecto hemos de señalar que no se aprecia indefensión alguna en la sentencia recurrida, y lo cierto es que la apreciación o no de una inadecuación de procedimiento en modo alguno supone una vulneración de derecho fundamental alguno, que obligue a reponer los autos, y dictar una nueva sentencia en la instancia, sin perjuicio de que debamos analizar, seguidamente, a través del motivo c) del art. 193, la apreciación o no de dicha excepción, determinando cual era la acción que debió ejercitarse.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la adición al hecho probado primero, de lo siguiente (en negrita): 'La actora, Dña. Eva María , mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000 , ha venido prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, ostentando la categoría profesional de administrativa siendo además la única trabajadora en su categoría en el censo del centro de trabajo situado en la localidad de Algeciras, mediante las siguientes modalidades contractuales..'.

Pese a constar dicho hecho en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico, no existe inconveniente en incorporar la mención interesada al ordinal primero, para una mayor claridad.

Y como segundo motivo de recurso, interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal: 'La Fundación demandada es una entidad sin ánimo de lucro dedicada principalmente a la impartición de acciones de Formación Profesional para el Empleo incardinadas en las Políticas Activas de Empleo llevadas a cabo por distintas administraciones públicas, por lo que su actividad está financiada con cargo a distintas subvenciones públicas.

Habida cuenta la naturaleza de su actividad, los trabajadores y trabajadoras de la Fundación se organizan en censos fijos discontinuos por categorías y centro gestor (centro de trabajo), de tal forma que son llamados a trabajar en función de las necesidades derivadas del volumen de actividad formativa que tiene la Fundación en cada momento resultante de los programas públicos subvencionados que tiene que ejecutar.

Las últimas convocatorias de subvenciones a las que pudo concurrir la Fundación fueron las del año 2011'. Apoya tal relato fáctico en los invocados documentos, a saber, los llamamientos y contratos de la actora y de las otras trabajadoras del área de formación, el Convenio colectivo de aplicación, y en el Certificado emitido por el Gerente de la propia Fundación demandada, relativo a los programas suscritos por ésta con la Junta de Andalucía o Entidades dependientes de la misma para formación correspondientes a los ejercicios 2011-2014, y Cursos anunciados por dicha Fundación.

No procede acceder a la adición interesada, por cuanto no resulta de los documentos invocados, sin interpretaciones o conjeturas de los mismos, los extremos plasmados por el recurrente en la redacción que pretende; consignándose en los ordinales tercero a quinto de la sentencia recurrida, los extremos concretos en cuanto a cursos realizados, llamamientos, y censo de trabajadores fijos discontinuos. Por lo que el motivo está destinado al fracaso.



TERCERO.- Y finalmente, en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art.

193 LRJS se denuncia por el recurrente la infracción del art. 50.1 c) del ET , y jurisprudencia concordante, citando al efecto las SSTS de 21-03-88 , 7-03-90 y sentencias de diversos Tribunales superiores de Justicia , que no constituyen jurisprudencia a estos efectos ( art. 1.6 Código Civil ); reiterando en todo caso, que la acción que debió ejercitar la actora ante la falta de llamamiento, habría sido la de despido, y no la de extinción del art.

50 ET , señalando que en todo caso, aquella estaría caducada, en aplicación del art. 103 LRJS , reiterando la necesidad de apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

Sostiene, en todo caso, en cuanto a la acción del art. 50ET , que si bien la falta de ocupación efectiva puede ser causa de resolución del contrato, ello será cuando exista una conducta deliberada por parte de la empresa, esto es 'una intención deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones', y que tal conducta sea culposa. Y defiende que en el presente supuesto, la falta de ocupación efectiva de la actora se debió a la situación coyuntural en la que se encontraba la Fundación, debido a causas ajenas a ella, ya que al no haberse realizado convocatorias públicas de subvenciones para la ejecución de acciones de Formación Profesional para el Empleo por parte de las Administraciones Públicas, la carga de trabajo se vio inexorablemente reducida. De hecho, señala, los propios anuncios de cursos de la Fundación, que aportó la parte actora, eran cursos con cargo a programas de 2011, año en el que se realizaron las últimas convocatorias. Sostiene que fueron llamados tres trabajadores, la coordinadora y dos técnicos de formación para mantener la poca formación que se tuvo en el período en cuestión, pero desde que cesó la actora con su último contrato, existió un período de menor actividad, que provocó que ésta y muchos otros compañeros en Andalucía, tuvieran una parada en su relación de fijos discontinuos, mayor a las acostumbradas. Señala que esa falta de ocupación no estuvo motivada por culpabilidad de la empresa, sino por la falta de actividad de la misma; y de hecho se hizo su llamamiento cuando fue posible, en septiembre de 2014. Por todo lo cual, entiende que no concurrían los requisitos del art. 50.1 c) del ET que justificarían la pretendida extinción.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, con las adiciones acogidas en el motivo anterior, resulta que la actora, única trabajadora con la categoría profesional de administrativa en el censo de trabajo situado en Algeciras, inició la relación laboral como fija discontinua para la demandada, el 4-10-07, finalizando ésta el 28-08-08. La segunda, duró del 10-09-08 al 30-08-09; la tercera, del 7-09-09 al 18-04-10; la siguiente, del 3-05-10 al 10-08-10; la siguiente del 7-09-10 al 8-04-11; la siguiente, del 18-05-11 al 7-08-11; y la última, del 5-09-11 al 2-04-12.

Desde esta última fecha, hasta el final de 2012, se iniciaron 27 cursos; y en 2013, se ejecutaron por la empresa 25 cursos; y en 2014, hasta el 22 de septiembre, 15 cursos.

Así las cosas, el contrato fijo discontinuo de la actora tenía previsto un período de prestación de servicios, que se repetía prácticamente en las mismas fechas, dos veces al año, comenzando normalmente en los meses de mayo y terminando en agosto; y comenzando nuevamente en septiembre u octubre, hasta abril del año siguiente; y lo cierto es que desde el momento en que debió producirse el primero de los llamamientos en mayo de 2012, o incluso el siguiente, en septiembre u octubre de ese mismo año, hasta que la actora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa, el 22-01-14 había transcurrido casi un año y medio, no pudiendo por tanto aceptarse, en contra de lo que razona la sentencia de instancia, que siguiera vigente el vínculo laboral que unía a la actora con la demandada, por el simple hecho de que una vez conocida por ésta la demanda, se le ofreciera una reincorporación de modo verbal. Lo que realmente se produjo aquí fue un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando aquella debió haber accionado contra dicho despido; lo que no es admisible es que varios meses después de producida la extinción de su contrato por falta de llamamiento, se accione contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del art. 50 ET , por falta de ocupación efectiva. Dicha vía extintiva exige que la relación laboral esté vigente, y la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia, e incluso de la interposición de la demanda, el contrato estuviese ya extinguido por otras causas, como es el despido tácito, sin accionar contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, ex art. 59; produciendo éste su consecuencia característica cuando tal decisión no es impugnada: la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido; sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50ET . ( SSTS 22-10-86 , 26-11-86 , 18-07-90 ).

El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria' . A este respecto, señaló la STS de 2-07-12 lo siguiente: 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

Y en aplicación de la doctrina expuesta, señala la Sala IV del Tribunal Supremo, en Sentencia reciente de 19-01-16 que 'publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 255) , Rec 210/2009 ).' Y en el presente supuesto, resulta obvio que la falta de llamamiento de la actora, en mayo de 2012, pese a continuar la actividad de la empresa (se iniciaron desde el último llamamiento hasta finales de 2012, un total de 27 cursos), constituía un despido tácito que producía plenos efectos, sin que la trabajadora impugnase el mismo. Y la voluntad extintiva por parte de la empresa, que dejó de llamar a la actora en mayo y septiembre de 2012, en mayo y septiembre de 2013, y en mayo de 2014 no puede quedar desvirtuada por el llamamiento extemporáneo que hace la empresa una vez formulada por aquella, la demanda de extinción de contrato ex art 50 ET . Dicho lo cual, el contrato de la actora se encontraba ya extinguido en la fecha en que se interpuso la demanda de extinción del art. 50, por lo que no cabe pretender que el órgano judicial extinga de nuevo lo que ya estaba extinguido; y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación, habida cuenta que procede apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por la empresa, con la consecuente estimación del presente recurso, y la consecuente desestimación de la demanda inicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA contra la sentencia de fecha 30/09/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre EXT. CONTRATO formulada por Eva María contra FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada, desestimamos íntegramente la demanda inicial, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 22/09/16