Sentencia SOCIAL Nº 2397/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2397/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 773/17 , interpuesto por D. Salvador contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 6 de febrero de 2017 , en Autos núm. 25/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Salvador en reclamación de materias laborales individuales, contra AYUNTAMIENTO DE ARMILLA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Salvador contra la empresa AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (Granada) debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor Salvador con D.N.I núm. NUM000 presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (Granada) desde el 7 de enero de 2003 como personal laboral fijo con la categoría de Auxiliar Deportivo percibiendo una remuneración mensual de 1.810,56 euros.



SEGUNDO.- En fecha de NUM001 de 2013 el actor cumple 63 años y solicita del Ayuntamiento su derecho a pasar a realizar guardias localizadas conforme autoriza el artículo 26,4 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Armilla . Denegada dicha solicitud conforme al artículo 8 del RDL 20/2012 el actor interpone demanda judicial que fue turnada al Juzgado de lo Social número 7 de Granada que finalmente dicta sentencia en los autos de reclamación de derechos 1306/2013 que estima su demanda y reconoce el derecho reclamado con efectos desde el NUM001 de 2013. Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 30 a 33 de los autos.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Armilla no da cumplimiento efectivo a dicha sentencia hasta el 28 de septiembre de 2015, fecha en que permite al actor pasar a prestar servicios en régimen de guardias localizadas que no implica mayor retribución salarial y supone la particularidad de estar dispensado de ir a su puesto de trabajo debiendo estar localizable y acudir cuando sea requerido puntualmente.



CUARTO.- Reclama el actor indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 19.505,60 euros resultado de multiplicar el importe de 29,20 euros (mitad del último salario percibido) x 668 días (tiempo trascurrido desde el NUM001 ed 2013, fecha en que debió hacerse efectivo el derecho hasta que efectivamente se cumple la sentencia el 28 de septiembre de 2015).



QUINTO.- Se interpone reclamación previa en fecha de 23 de noviembre de 2015 y demanda judicial en fecha de 8 de enero de 2016. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Salvador , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal tercero, a fin de que al mismo se añada un segundo párrafo con el siguiente tenor: 'La descripción del puesto de trabajo de auxiliares deportivos y de control de instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Armilla, como el actor, es el siguiente: -Mantenimiento preventivo/correctivo y conservación de las instalaciones deportivas.

-Acondicionamiento y limpieza de las instalaciones deportivas.

-Control de accesos tanto a nivel de usuario (peñas, clubes, escuelas deportivas, etc) como de espectadores.

-Apertura y cierre según turno de trabajo.

-Control del material y de las llaves que se les habilita a los usuarios.

-Manejo del programa informático correspondiente para la emisión de servicios a alquileres de la oferta deportiva.

-Manejo de la maquinaria correspondiente a cada tipo de instalaciones (depuración, máquina pintar campos, etc)'.

Y pese a las objeciones de la demandada en su impugnación dicha adición debe ser estimada, además de por encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada obrante a los folios 49 y 50 de autos, consistente en informe del Secretario del Ayuntamiento que relata las funciones inherentes a la categoría profesional del actor ahora recurrente, por cuanto resulta trascendente por lo que se razonará en sede de censura jurídica.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción de los artículos 1101 y 1104C. Civil al no haber accedido el Ayuntamiento demandado al derecho del actor a pasar a la situación de guardias localizadas pese a tener derecho a ello según estableció la sentencia de 17.7.2015 del Juzgado de lo Social 7 de esta ciudad sino hasta el 28.9.2015.

Pues bien, nos encontramos ante un derecho que asistía al actor (y consiguiente obligación de la demandada) al amparo del art. 26.4 de la norma convencional de aplicación, que reconoce al personal a su servicio al cumplir los 63 años, a pasar al sistema de guardias localizadas en tanto acceda a la jubilación.

Sistema, que como recoge la sentencia en su día dictada por el Juzgado de lo Social 7 ya meritada, consiste en que el trabajador está dispensado de acudir a su puesto de trabajo, salvo que sea puntualmente requerido por el Ayuntamiento y que no se ha visto satisfecho desde el 29.11.2013 como reconoce dicha Sentencia hasta el 28.9.2015 en que se ha dado cumplimiento efectivo a la misma (h.p.3º).

Y evidentemente, aunque la reclamación no lo sería por lucro cesante dado que como reconoce la sentencia de instancia ello no implica mayor retribución salarial, sin embargo como es sabido, este no es el único daño o perjuicio que es posible reclamar al amparo de la normativa denunciada como infringida como consecuencia del incumplimiento de una obligación legal con base en el contrato de trabajo y buena prueba de ello, es el supuesto de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, que según la jurisprudencia ( SSTS 17.7.2007 ) comprendería tanto el daño físico y psíquico, como los daños morales además del daño emergente y el lucro cesante. Siendo así que en el presente caso, nos encontraríamos ante un daño moral al resultar evidente, la pérdida de calidad de vida que le ha comportado al recurrente, el no haberle sido reconocido su derecho durante el período que reclama.

Efectivamente, como se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia, frente a las tareas inherentes a su categoría profesional a realizar con sometimiento a una jornada diaria y sujeción a un horario concreto, que se detallan en el ordinal segundo de los probados tras su revisión y que se ha visto obligado a realizar durante los casi dos años en que la demandada ha ignorado su derecho, el actor podía haber disfrutado de unas condiciones laborales consistentes como se ha dicho y se recoge en el h.p 3º de la sentencia combatida, en estar simplemente localizado durante la jornada y acudir cuando sea requerido puntualmente, lo que por más que no sea efectivamente un régimen equiparable al de tiempo libre o descanso como razona la misma, resulta evidente que tampoco es equiparable al trabajo en los términos ya referidos con asistencia diaria al centro de trabajo y sometimiento a un horario concreto, lo que por tanto como se dejó señalado ha repercutido en su calidad de vida y por ello debe ser indemnizado.

Tampoco es obstáculo como aduce la recurrente, la aplicación del Real Decreto 20/2021 de 20 de julio y Ley 22/2013 de 23 de diciembre a que hace alusión la sentencia ahora recurrida, pues como resalta, efectivamente la prevención en el primero de ellos contenida en su art. 8.3 como ya estimó la tan referida sentencia del Juzgado Social 7 venía referida a los supuestos de permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza, en los que como con acierto estima, no es incardinable el derecho del actor de pasar al sistema de guardias localizadas, pero no por ello y por las razones expuestas, queda vacío de contenido el derecho reconocido e incumplido por la demandada, más cuando tan siquiera ha acreditado que la concesión de dicho régimen de trabajo implicaba la necesidad de contratar personas que le sustituyeran.

Y en lo relativo al quantum indemizatorio a fijar por dicho incumplimiento, la recurrente lo fija tomando como base la mitad del salario percibido en el mes anterior al efectivo reconocimiento del derecho a trabajar en guardias localizadas y lo multiplica por el período por el que se ha denegado injustamente (un total de 668 días) lo que arroja la cantidad total de 19.505,60 €, tomando como referente supuesto en que lo denegado injustamente fue el derecho a trabajar a media jornada por guarda legal, supuesto que como ciertamente opone la recurrida en su impugnación, no es asimilable al aquí tratado, pues el tiempo del que en tal caso se vio privado el trabajador, sí era de libre disposición por razones de guarda legal, a diferencia del supuesto de litis en que el actor ha de permanecer durante toda la jornada de trabajo a disposición del Ayuntamiento por si es necesitado por éste, que puede serlo como aduce por una hora o por el contrario, de no existir sustituto alguno que realice su función, que se llamado para trabajar toda su jornada legal. Por lo que se considera más atemperado a las circunstancias concurrentes en el mismo, habida cuenta igualmente el prolongado período de tiempo en que de manera injustificada se ha visto ignorado su derecho, concretar dicho perjuicio en un tercio de la cantidad reclamada, esto es 6.502€ lo que comporta la parcial estimación del recurso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 6 de febrero de 2017 , en Autos núm. 25/16, seguidos a su instancia, en reclamación de cantidad, contra AYUNTAMIENTO DE ARMILLA debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, condenando por el contrario a dicha demandada a abonar al recurrente la cantidad de 6.502 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.773/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.773/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.