Sentencia Social Nº 2398/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

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R.C. Sent. 4109/04

Recurso contra Sentencia núm. 4109/2004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a doce de Julio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2398/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 4109/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 297/04, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Alejandra, asistido del Letrado Pedro Beltran, contra Nuria asistida del Letrado Miguel Garcia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de Julio de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Alejandra debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por Dª Nuria con efectos del 24-03-04, y en consecuencia condeno a esta a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone la indemnización de 45 dias de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 7.793,19 ? y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco dias siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiendose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, sin abono de los salarios dejados de percibir mientras persista en situación de incapacidad temporal , declarandose extinguida la relación laboral en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponderle al Fondo de Garantia Salarial a tenor de lo dispuesto en el art. 33 del E.T."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Alejandra, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa Delia Grimalt Bevia, titular de la licencia de expendeduría de tabaco en c/ Capitan Torregrosa nº 20 bis de San Vicente del Raspeig, desde el 1 de Julio de 1995 , con la categoria profesional de dependienta y un salario mensual de 594 ,81 ? por 30 dias con inclusión de la prorrata de pagas extras, lo que ofrece un salario dia de 19,83 ?. Sin embargo hasta el 3-06-99 las partes no formalizaron el contrato primero a tiempo parcial indefinido y el 4-08-03 indefinido a tiempo parcial, siendo aquella primera fecha la que se le reconocía a la actora como de su antigüedad en la empresa (doc. 2 a 6 demanda). SEGUNDO.- Del negocio del que antes ostentaba la titularidad la madre de las actoras , se hizo cargo Dª Nuria, en julio de 1995. La actora y la demandada, son propietarios, del mismo al 50% si bien Dª Nuria figura como unica titular a efectos Administrativos (doc 1 y 2 demandada). TERCERO.- la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 5-08-03 por trastorno depresivo, situación en la que actualmente permanece (doc. 7 actora). CUARTO.- En fecha 23-03-04 la empresa notificó a la actora una carta de despido disciplinario, con efectos del 24-03-04, afirmando que desde la baja de la actora las recaudaciones diarias se habian incrementado en un 21%, ofreciendole la indemnización por despido (doc 1 actora). QUINTO.- Contra tal decisión la actora planteo conciliación ante el SMAC el 5-04-04. El acto se celebró el 19-04-04 sin avenencia , en el cual la empresa reconoció la improcedencia del despido, manifestando que se encontraba a disposición de la actora la indemnización de 2.814,41 ? que la misma no acepto. La actora no ha percibido tal importe. SEXTO.- El 19-04-04 la demandada planteo denuncia ante la Inspección de Trabajo solicitando que se diera de baja a la actora como trabajadora de la empresa, por haberse negado a darse de alta como autonoma. Las actuaciones inspectoras no han finalizado (doc. 1 demandada) SEPTIMO.- En el primer trimestre de 2002 Dª Nuria declaró unos ingreso de 99.142,88 ?, de 217.021 ,80 ?, en el segundo de 357.786,24 ? en el tercero y de 484.564 ,40 ? en el cuarto. En el año 2003 los ingresos declarados del primer trimestre fueron de 122.168,89 ?, 264.499,29 ? en el segundo, de 433.165,21 ? en el tercero y de 589.057,01? en el curto. En el primer trimestre de 2004 los ingresos declarados fueron 148.549,22 ? (doc. 5 a 13 empresa.) OCTAVO.- La demandante se ocupaba en el estanco de despachar al publico , al igual que la demandada. NOVENO.- La actora no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnada por la representación contraria. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, no obstante reconocer la participación en la empresa al 50% de las dos socias, entiende producido el despido improcedente de una de ellas por la otra , al entender que la alegación de incompetencia de la jurisdicción alegada en juicio era contraria a la buena fé, al haber actuado ambas formalmente hasta ese momento como empresa y trabajadora, y tras valorar como faltas de toda acreditación las imputaciones formales que constaban en la carta de despido.

Contra ese pronunciamiento recurre Dña Nuria, condenada como empresaria en la instancia, a través de un recurso que fundamenta en tres motivos:

1º.- Para modificar los hechos primero y sexto , a fin de que se haga constar que la suscripción de contratos entre las partes se hizo constar al único fin de evitar la posible sanción pro al Inspección de Trabajo ante la falta de alta como autónoma de la actora, y para que se haga constar que la actuación inspectora ha finalizado procediendo a cursar el alta de oficio en el RETA por el período no prescrito.

2º.- para que se estime la excepción de caducidad de la acción de despido al considerar que la Juzgadora de la instancia ha efectuado el cálculo procesal del plazo de caducidad, considerando inhábiles los sábados , cuando el art 59.3 del ET no menciona tal carácter.

3º.- Por último, y alegando la aplicación incorrecta de los arts 1 y 2 a) de la LPL y art 9.5 de la LOPJ se estime la excepción de Incompetencia de la Jurisdicción Social, dado que la relación que une a las partes es societaria, no laboral, pues carece de los elementos de dependencia y ajeneidad, requisitos imprescindibles de la laboralidad de la relación.

SEGUNDO.- Dado que se plantea, entre otros motivos, la excepción de incompetencia de la jurisdicción, que obliga a este tribunal a conocer de oficio de todos los hechos que puedan deducirse del contenido de las pruebas practicadas , sin someterse a aquellos estrictamente expresados o reconocidos en la Sentencia impugnada, debe marginarse el análisis del concreto punto del recurso que pretende la revisión fáctica , dado que la Sala tiene la facultad de conocer en su integridad del contenido de todo lo actuado, a fin de formarse su propia opinión y juicio de cual fuese la verdadera relación obligacional entre las partes actora y demandada. Por tanto, y a fin de no hurtar el pronunciamiento de ningúno de los puntos expresados en el recurso, debe señalarse, en cuanto a la alegación de caducidad de la acción de despido entablada, que efectivamente la misma no se encuentra caducada, como acertadamente ha entendido la Sentencia de la instancia, pues resulta de aplicación la forma de cómputo de los días transcurridos entre el despido y la presentación de la demanda, de la manera establecida en el art 182 de la LOPJ. Sobre la aplicación del citado art. 182 en el cómputo de la acción de despido , se ha pronunciado ya ésta sala en Sentencia de 15 de abril del 2005, nº 1089/05, en la que se barajaban los siguientes argumentos y conclusión: "en primer lugar, se ha puesto de manifiesto que si bien la acción de despido es un plazo preprocesal y que por tanto, el mes de agosto no lo suspende, no se ha aplicado en cambio esta doctrina a los domingos y festivos, por lo que al ampliarse por la reforma del art. 182.1 LOPJ por la Ley 19/2003 , de 23 de diciembre, la inhabilidad a efectos procesales de los sábados, éstos no computan dentro del plazo. En segundo lugar , se ha hecho referencia a que la nueva redacción de la inhabilidad del mes de agosto favorece el principio pro actione. En tercer lugar, se ha aludido a que una interpretación distinta introduciría diferencias inadmisibles en la aplicación del art. 182 LOPJ , por lo que una interpretación razonable debería conducir a la aplicación de esta norma en su totalidad. En cuarto lugar, se ha aducido que pese a la naturaleza sustantiva de la acción de despido, el plazo al venir expresado en días hábiles y no en días naturales como es la regla general para los plazos sustantivos, se han de computar éstos como plazos procesales. De esta suerte , si bien esta acción es de derecho sustantivo, no puede pasarse por alto que en el caso del despido estaríamos ante un plazo de caducidad atípico, ya que el art. 59.3 ET exigiría que se contasen los días hábiles y no los naturales como es la regla general para los plazos sustantivos, de modo que a estos efectos, el cómputo debería realizarse conforme a las normas procesales. Éste es el criterio que mantiene la Sala atendiendo al hecho de que en la acción de despido debe asegurarse no sólo la regla de un plazo perentorio en aras del principio de seguridad jurídica, sino permitir una adecuada salvaguarda de la posición del trabajador que se ve favorecida con esta interpretación ante el rigurosidad de tan breve plazo.". Por tanto , la aplicación de tal doctrina, que ha venido siendo reiterada en resoluciones posteriores, nos lleva al rechazo del motivo.

TERCERO.- Por último, debe señalarse, respecto de la excepción de incompetencia de la jurisdicción que la doctrina jurisprudencial ha entendido que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (sentencia del TS de 21 junio 1990 [RJ 19905501]), por lo que para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido, es decir , a lo que efectivamente contiene la prestación de servicios analizada, que debe prevalecer sobre el «nomen iuris», empleado por los contratantes (Sentencia del TS de 23 octubre 1989 [RJ 19897310]); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes , no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (Sentencias de 13 abril 1989 [RJ 19892967], 18 abril [RJ 19882973] y 21 julio 1988 [RJ 19886214], 5 julio 1990 [RJ 19905019]). En definitiva, que la naturaleza del contrato deriva del análisis del conjunto de los Derechos y obligaciones que engloba, con independencia de la denominación que las partes puedan darle en un momento dado.

Por ello, la naturaleza del contrato, para que pudiera considerarse que tiene contenido laboral, debería integrar el conjunto de requisitos que caracterizan una relación de esta naturaleza como lo son: la subordinación a las órdenes del empresario , que es quien asume la jerarquía en la prestación de los servicios ajenos, la dependencia y la retribución, lo que exigiría establecer que entre las partes existe una parte empresarial y otra asalariada.. Como cuestión doctrinal previa debe señalarse que , como ya ha mencionado anteriormente esta Sala ( ss. 24 octubre 2000 , nº 4323, 23 Enero 2001, nº 331,...), la compatibilidad entre la relación laboral y la societaria ha sido analizada en diversas ocasiones por el TS , que ha entendido que no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo, dentro de las previsiones del art. 1.3 c, del E.T. a quien realiza funciones de gerencia compatibilizándolas con el carácter de socio o miembro del Consejo de administración, en algún momento de la vida de la sociedad, pues dicho precepto, que debe ser objeto de interpretación restrictiva , solo hace referencia a la actividad que se limite , pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro del consejo de Administración, cuando su actividad en la empresa comporte la realización, exclusiva, de cometidos inherentes a tal cargo. Por tanto es posible la coexistencia o el ejercicio simultáneo del cargo societario con la relación laboral. ( ssTS : 3 Junio 1991 , RJ 5123; de 27 Enero 1992,R.J. 76; 27 Diciembre 1994 , 11 Noviembre 1997, RJ 8309 Pero, además, ya la Sentencia del T.S. de 29 de Enero de 1997 ( rec. 2577/95) entendió que también resulta necesario asignar un valor determinante a la propiedad de las acciones , si es que además se poseen, en base a dos consideraciones: " Una es la necesidad, desde el punto de vista de la seguridad jurídica de declarar una linea divisoria nítida entre los campos de aplicación respectivos de los regímenes de trabajadores por cuenta ajena y los regímenes de trabajadores por cuenta propia. La otra es que, en las sociedades por acciones, tal linea divisoria está determinada inevitablemente por la participación en la propiedad de las mismas. Si el administrador societario no alcanza el 50% de las acciones prevalece o tiene preponderancia en su trabajo el rasgo de ajeneidad. En cambio, si posee la mitad o mas de las participaciones sociales, no se puede decir, ateniéndonos a un criterio de efectividad, que el administrador social ejecutivo sea verdaderamente un trabajador por cuenta ajena. El fruto o resultado de su trabajo , o al menos la parte principal del mismo , acaba ingresando, por la vía del beneficio o por la de incremento del activo de la empresa , en su propio patrimonio". De esta manera, también la participación social se convierte en un elemento definidor de la relación de dependencia o ajeneidad. A la vista de lo anterior, la jurisprudencia ha venido considerando, que la compatibilidad entre trabajador por cuenta ajena y socio es plenamente posible, en cuanto a la atribución de un determinado regimen de Seguridad Social, salvo que se supere el porcentaje del 50% de acciones antes señalado ( ssTS. 29 enero 1997, 14 octubre 1998, 30 Mayo 2000 ,rec.2433; 24 Octubre 2000, rec.292; 28 de mayo del 2001 , rec. 1454....), salvo que pueda afirmarse la existencia de fraude o de abuso de Derecho. En el tema relativo a la calificación de la relación como laboral o autónoma, el tema es más complejo , pues exige pronunciarse sobre la especial relación de responsabilidad o dependencia entre las partes de la misma, o sobre el uso de poderes o facultades de decidir sobre el curso financiero de la empresa, pero es evidente que en una situación en que la participación social entre dos socios es del 50% a cada uno, no puede entrarse a valorar más que ese requisito que obliga a decidir de común acuerdo , por la evidente necesidad de tener una mayoría, sobre las decisiones relevantes sobre el curso y funcionamiento de la sociedad

En el caso presente en que las dos partes del presente litigio lo son dos socios al 50 % de una entidad en la que ambas trabajaban conjuntamente, es evidente que faltan los elementos esenciales de la laboralidad de la relación, lo que la misma Sentencia de la instancia reconoce , por lo que, con independencia del reconocimiento que pudo efectuar una de las partes al formalizar determinados contratos o al remitir a la otra una carta de despido , ello no puede modificar la calificación legal de la relación, que es claramente de carácter societario, por lo que debe remitirse a la jurisdicción civil el conocimiento de las relaciones entre las partes.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de DÑA Nuria contra la Sentencia de fecha 19 de julio del 2004 dictada por el juzgado de lo Social número CUATRO de Alicante , en autos de juicio oral por despido seguido con el nº 297/04, en el que ha sido parte actora DÑA Alejandra.

Se revoca el pronunciamiento de la instancia , dictando otro en su sustitución, por el que se declara la Incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer del presente procedimiento , remitiendo a las partes a la vía civil para dirimir sus diferencias.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.