Sentencia Social Nº 2398/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2398/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de Octubre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1932/12, interpuesto por Diana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 04/06/12 en Autos núm. 315/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Diana en reclamación sobre DESPIDO contra CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, Ángel Daniel , EULEN S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/06/12 , por la que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la recurrente contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFCIA DEL GUADALQUIVIR, D. Ángel Daniel , MINISTERIO FISCAL Y FOGASA; en reclamación por despido, absolviendo a los mismos de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Dª. Diana , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., dedicada a actividades de seguridad, con la categoría profesional de vigilante, con contrato de fecha 9 de febrero de 2.009 por obra o servicio y a tiempo parcial, habiéndose subrogado la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., percibiendo un salario mensual de 500 euros, diario de 16,66 euros/día, en el centro de trabajo sito en la calle Santo Reino nº. 5-7, en virtud de contrato administrativo con la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR. Junto con la misma y con posterioridad entró a prestar servicios en el centro de trabajo D. Ángel Daniel , con una antigüedad en la empresa de 1-3-2.007. La empresa SECURITAS tenía concertada la prestación de 2.832,5 horas según pliego de condiciones del contrato administrativo, mediante dos vigilantes sin arma. EULEN ha sido contratada con posterioridad por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR. El RD 1498/11 integra los medios personales y materiales de la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA en la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, sin que en su anexo 7 conste contrato alguno con la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. El contrato de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. con la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA finalizó en noviembre de 2.011, subrogándose en la prestación de servicios EULEN SEGURIDAD, S.A. el día 1-12-2.010.

Rige entre las partes el convenio colectivo de empresas de seguridad.

2º.- Con fecha 12 de diciembre de 2.011 SECURITAS comunicó a la actora que el día 12 de diciembre de 2.011 la administración contratante daba por concluido el contrato concertado con dicha empresa, comunicando a la actora la extinción del contrato.

3º.- La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 3 de abril de 2.012, que se celebró el día 19 de abril de 2.012 sin avenencia.

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 25.04.12.

5º.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Diana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dª Diana , vigilante de seguridad, formulo demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, basando su petición de nulidad en la discriminación por razón de sexo, y formulando demanda contra la compañías de seguridad privada Seguritas Seguridad España SA y Eulen SA, contra el también vigilante de seguridad D. Ángel Daniel y contra la Agencia Andaluza del Agua dependiente de la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial.

La Sentencia dictada en la instancia, omitiendo en la parte dispositiva, que es donde debe concurrir el pronunciamiento judicial relativo a las excepciones procesales, desestima la excepción de caducidad, y estimar la falta de acción de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y de la Agencia Andaluza del Agua, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- La demandante, formula recurso de suplicación frente a dicha sentencia, que es impugnado por la Abogacía del Estado; Seguritas Seguridad España SA; Eulen Seguridad SA y Junta de Andalucía, articulando el mismo, en base a tres motivos:

I.- Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Dicho motivo es articulado sin cita de precepto normativo alguno que se diga haber sido infringido, lo que ya impide su apreciación.

Se aduce que en el acto del juicio oral se propuso como prueba testifical la del empleado público de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir D. Gines , protestando por no ser admitido dicho testigo.

Examinado el Suplico del Recurso formulado, no se pide que se reponga los autos al momento de la infracción que se denuncia, sino que se concreta con la estimación del recurso a que se declare la nulidad del despido realizado o subsidiariamente la improcedencia del mismo.

II.- Revisión de los hechos declarados probados.

Esta Sala considera necesario recordar de nuevo, siguiendo lo argumentado en el recurso de suplicación nº 452-2010, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL , actual artículo 193 LJS, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos, pues, por mucho que se haya flexibilizado el rigor formalista de este recurso extraordinario, tanto la jurisprudencia constitucional, por todas Sentencia del TC de 18-03-93, recaída en el recurso de amparo núm. 3.005/90 , como Jurisprudencial vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la Constitución Española , de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las Leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

A su vez, siguiendo lo argumentado en el recurso de suplicación nº 452-2010, si el cauce elegido es el del artículo 191. b), actual 193.b) LJS, se exigen como requisitos:

'a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión;

b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y

c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ;

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión;

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

Dicha parte recurrente, en base al apartado 193. b) LJS, interesa la modificación de los siguientes hechos probados:

A)El hecho probado primero, para que se indique que la subrogación de la empresa de seguridad Eulen Seguridad SA, no fue el día 1-12-2010, como se dice, sino el 23-03-2012, y para ello aduce los folios 51 a 57.

Aún cuando la fecha de 1-12-2010, debiera haber sido objeto del oportuno escrito de parte, interesando la aclaración de errores manifiestos, ya que efectivamente la fecha de 1-12-2010 es cuando la demandante inicia la prestación de servicios con Seguritas Seguridad, sin embargo los folios que se invocan por el recurrente para tal fin (folios 51 a 57), como literalmente pone, se refieren a la oferta que Eulen le efectuó a la Confederación ('oferta de servicios de seguridad para confederación hidrográfica del Guadalquivir'), y no por lo tanto, la adjudicación del servicio.

B)Se interesa la adición del siguiente hecho probado primero:

' que según el Pliego de Condiciones establecido entre Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y el GRUPO EULEN SEGURIDAD, los servicios ofertados eran de lunes y miércoles de 07:30 a 20:00 y los martes, jueves y viernes de 07:30 a 15:30 horas, lo que supone 196:30 horas/mensuales, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo del Sector establece una jornada por trabajador de 162 horas mensuales, se tendría que haber subrogado a otro trabajador.'

Dicha adición, al no basarse en documento especifico que obren en los autos (Pliego de Condiciones), indicando el folio de las actuaciones, así como su trascendencia en el sentido del fallo, tampoco puede ser admitido. Máxime al no existir Pliego de Condiciones, como la propia Sentencia expone ('a falta de la aportación del pliego de condiciones que vinculan a EULEN con la administración...').

C)Se interesa la adición de un nuevo hecho probado:

' Que Don Ángel Daniel , con la categoría de vigilante de seguridad comenzó a prestar servicios en el centro de trabajo en diciembre de 2010, fecha muy posterior a la que comenzó a prestar servicios la demandante '.

Dicha adición, la basa el recurrente, en lo que declaro en el acto del Juicio oral, minuto 20:30 de la grabación, el codemandado Don Ángel Daniel .

Tampoco puede ser estimada, de conformidad con el artículo 193.b LJS, dado que la revisión de los hechos declarados probados, solo puede instrumentarse mediante prueba documental que obren en los autos, o prueba pericial practicada, por lo que no constituye medio idóneo para la revisión de hechos probados, ni la prueba de interrogatorio de parte, ni la prueba testifical [TSJ Canarias 9-11-06, EDJ 386686; TSJ Canarias 14-11-06, EDJ 386811]).

D)Por último, se interesa la adición de otro nuevo hecho probado:

'Que según declaración del demandado Don Ángel Daniel , en abril de 2012, comenzó a prestar servicios en dicho centro de trabajo una vigilante de seguridad por las tardes'.

Se desestima dicha adición, por los mismos argumentos esgrimidos en el apartado B), de este motivo.

TERCERO.- La parte recurrente, por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, esgrime la infracción del artículo 14 del Convenio de aplicación, por considerar que no se tiene en cuenta la antigüedad en la empresa, sino en el servicio. Y que del pliego de condiciones del contrato ente Confederación Hidrográfica y el Grupo Eulen, se deduce que la contratación era para 196,30 horas mensuales, cuando el Convenio Colectivo establece un máximo de 162 horas mensuales, y se hubiese podido contratar a los dos trabajadores, añadiendo, que en la declaración de D. Ángel Daniel , dijo que desde abril del 2012, viene prestando servicio en turno de tarde una trabajadora.

CUARTO.- A fin de resolver la infracción jurídica denunciada, y como síntesis de los hechos debatidos, se puede indicar para una mayor claridad expositiva de los mismos:

1º.- La demandante Dª Diana , desde el 9-02-2009 venía prestando a tiempo parcial, sus servicios con la categoría de vigilante de seguridad por cuenta de la empresa LAFER, VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA. La obra o servicio la venía prestando en la Agencia Andaluza del Agua, sito en Jaén C/ Santo Reino nº 5-7, dependiente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Dicha relación laboral, mediante comunicación escrita de fecha 22-11-2010, concluyo con fecha de efectos 30-11-2010, con motivo de haberse subrogado en la prestación del servicio por 2.832,5 horas la empresa Seguritas Seguridad España SA, según el pliego de condiciones. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad.

2º.- Dicha demandante, con fecha 1-12-2010 (folio 32; 82 a 84), mediante contrato de trabajo por obra o servicio, inicia la prestación de sus servicios a tiempo parcial, con salario diario de 16,66€ al día, por cuenta de la empresa SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, llevándolos a efecto en las instalaciones de aquella Confederación, sito en C/ Santo Reino nº 5-7, Jaén. La indicada relación laboral, mediante comunicación escrita de fecha 12-12-2011, concluyo dándola por extinguida, con fecha de efectos del mismo día 12-12-2011, en aplicación del artículo 15 del Convenio y del artículo 49.1. c del ET (folio 38), con motivo de haber sido cancelado el contrato de arrendamiento de servicios que dicha empresa tenía concertado con la indicada Confederación (folio 38). Dicha trabajadora, en la indicada fecha de 12-12-2011 suscribió documento titulado de saldo y finiquito, por finalización de contrato percibiendo el importe de 585,87€ (folio 98).

3º.- El vigilante de seguridad D. Ángel Daniel , venía prestando sus servicios desde el 1-03-2007 por cuenta de la empresa SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA.

Dicha empresa, por escrito de fecha 26-03-2012, le comunico a aquel vigilante de seguridad, la nueva adjudicataria en el servicio de vigilancia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, era EULEN SA, y que por consiguiente, en aplicación del artículo 44 ET en relación con el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , quedaba subrogado a partir del 27-03-2012 en la nueva adjudicataria del servicio (folio 101).

4º.- A la empresa GRUPO EULEN SA, con fecha 26-03-2012, se le adjudico la prestación del servicio de la indicada Confederación, dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (folio 106). No existiendo pliego de condiciones en los ramos de prueba.

El Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE nº 40 de 16-02-2011) (folio 78) dice:

Artículo 15 del indicado Convenio, dice:

'Artículo 15. Contratación Temporal.

En función de su duración, los contratos de trabajo podrán concertarse por tiempo indefinido, por duración determinada y por cualquier otra modalidad de contrato de trabajo autorizada por la legislación vigente.

Será personal contratado para obra o servicio determinado aquél cuya misión consista en atender la realización de una obra o servicio determinado dentro de la actividad normal de la Empresa. Los contratos celebrados por obra o servicio determinado suscritos a partir del 18 de junio de 2010, no podrán tener una duración superior a 4 años.

Este tipo de contrato quedará resuelto por las siguientes causas:

a) Cuando se finalice la obra o el servicio.

b) Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria.

c) Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores.

Será personal eventual aquél que ha sido contratado por las Empresas con ocasión de prestar servicios para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la Empresa, tales como servicios de vigilancia o conducción extraordinaria, o lo realizado para ferias, concursos-exposiciones, siempre que la duración máxima de estos contratos no sea superior a 12 meses en un plazo de 18 meses. En caso de que se concierte por un plazo inferior a 12 meses, podrá ser prorrogado mediante acuerdo de las partes, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicho límite máximo.

Será personal interino, aquél que se contrate para sustituir a otro trabajador de la Empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, durante su ausencia por incapacidad temporal, vacaciones, supuestos de excedencia especial del artículo 49 de este Convenio, cumplimiento de sanciones, etc.

Será personal temporal aquél que haya sido contratado en virtud de las disposiciones legales vigentes y específicas para este tipo de contrato.

Tanto el régimen jurídico de estos tipos de contratos como el de aquellos otros no incluidos en este artículo, será el establecido en las disposiciones legales vigentes en cada momento.'

De conformidad con el Artículo 41 del Convenio, la jornada de trabajo de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, asciende a razón de 162 horas.

El propio recurrente admite que la contratación de Eulen fue por una jornada inferior a la fijada para Seguritas.

Igualmente tampoco ha sido controvertido que la recurrente, en el servicio era más antigua que el codemandado D. Ángel Daniel , si bien, en la empresa, es al revés, teniendo más antigüedad D. Ángel Daniel que la recurrente. Por lo que en aplicación del artículo 15 del Convenio se extinguió el contrato de la recurrente, ya que, cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Diana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN en fecha 04/06/12 , en Autos seguidos a instancia de la recurrente en reclamación sobre DESPIDO contra CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, Ángel Daniel , EULEN S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.