Sentencia Social Nº 2398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2398/15

ILTMO.SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1720/15, interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 4/3/15 , en Autos núm. 838/13, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rita en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4/3/15 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Rita , frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, DELEGACION PROVINCIAL DE ALMERIA, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (1.679,80 ?) por el concepto de plús de peligrosidad.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Rita , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, presta sus servicios como personal laboral en la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Educación, en el Centro de Trabajo de IE. ALBORAN de Almería, con la categoría profesional de Monitor de Educación Especial, encuadrada en el Grupo III.

SEGUNDO.- En el puesto de trabajo del actor realiza las funciones siguientes y que obra al folio 70 de los autos, que se reproduce:

'Atender, bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades ocio y tiempo libre realizados por los disminuidos en los centros donde tales puestos estén ubicados.

Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos colegiados o equipos correspondientes, sobre las actividades de ocio y tiempo libre.

Instruir y atender a los disminuidos en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función deberán ejercerla los puestos, con los discapacitados cuya discapacidad lo requiera, en la ruta de transporte, aulas, en corredores, aseos u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o en otros entorno s fuera del mismo donde la población atendida participe en actividades programadas.

Colaborar en los cambios de servicios, en la vigilancia de recreos y clases.

Colaborar, bajo la supervisión del profesorado especialista o del equipo técnico, en las relaciones Centro-Familia.

Atender a la población en la vigilancia nocturna, en los centros que proceda.

Integrarse en los equipos de orientación, con la misión de colaborar con el profesor tutor y/o con el resto del equipo de especialistas en actividades formativas no docentes.

Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto'.

TERCERO.- La Asesora Técnica del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión en el informe que emite y obra a los folios 68 y 75 de los autos que se reproducen, que concurren en el trabajo de la actora 'excepcionales circunstancias de peligrosidad'

CUARTO.- La actora solicita que se le reconozca el derecho al percibo del Plús de Peligrosidad, y que se le abone al mismo en la cuantía del 20% de su Salario Base correspondiente al grupo al que pertenece, lo que determina un plús de peligrosidad de 139,40 ? mensuales en los años 2.011, 2012 y 2.013, reclamando el periodo de Abril a Diciembre de los años 2.011, en 1.254,60 ?, Enero a Diciembre del año 2.012, en 1.679,80 ?, y Enero a marzo de 2.013 en la cantidad de 418,20 ?, lo que hace un total de 3.345,60 ?, según desglose que figura en séptimo de la demanda que se reproduce.

QUINTO.- Con fecha 30 de Abril de 2.013, presentó escrito de reclamación previa, que ha de entenderse desestimada por silencio administrativo, al no haberse dictado resolución expresa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por doña Rita , que presta servicios como personal laboral en la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería, en el Centro de Trabajo de I.E. ALBORÁN de Almería, con la categoría de Monitor de Educación Especial, y reconoce el derecho al percibo de plus de peligrosidad a razón del 20% de su salario base, 139'40 euros mensuales, por el periodo comprendido desde abril de 2012 a marzo de 2013, por importe total de 1.679'80 euros, condenando a la demandada a su abono; articula el Letrado de la Junta de Andalucía su recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto la jurisprudencia recogida en Sentencias como la dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga con el nº 1060/2010, de fecha 7 de junio , y la sentencia que aquélla recoge de la referida Sala nº 1.135/2005, de 5 de mayo , que considera que no son de apreciar las circunstancias verdaderamente excepcionales exigidas para el devengo del plus cuando estas están insitas en el trabajo contratado; en el mismo sentido invoca la Sentencia de 18 de enero de 2007 recaída en el Recurso de Suplicación nº 2309/2006 y la de la Sala de lo Social de Sevilla de fecha 7 de febrero de 2008, concluyendo que es cierto como recoge el informe de la Asesora Técnica del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía que la trabajadora tiene riesgos en el desarrollo de su actividad laboral por su trato directo con menores disminuidos, pero estos riesgos son consustanciales a su profesión, por lo que considera que no concurren las causas para el reconocimiento del plus de penosidad del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo .

El recurso ha sido impugnado por la actora alegando que no se denuncian normas sustantivas infringidas por el Magistrado de instancia y por tanto la Sala no puede entrar a conocer sobre una posible o no infracción de normas y en cuanto a la infracción de la jurisprudencia tampoco por cuanto únicamente se hace mención a Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sedes de Málaga y Sevilla, cuya doctrina no constituye jurisprudencia pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la LOPJ a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las Sentencias del Tribunal Constitucional, pidiendo que se confirme la sentencia ya que además en la misma consta acreditado que en el puesto de trabajo de la actora concurren circunstancias excepcionales de peligrosidad en las funciones que realiza y que constan en el hecho probado segundo y de acuerdo con el convenio de aplicación dichas circunstancias excepcionales de peligrosidad deben ser abonadas en la cuantía reconocida en la sentencia.

SEGUNDO.-Pues bien, efectivamente como aduce la impugnante del recurso, conviene recordar que cuando se denuncie la infracción de la jurisprudencia por ésta debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pues no la sienta una sola sentencia sobre el mismo supuesto, ni las que dicten otras Salas de Tribunal Supremo distintas de lo Social, ni la doctrina del Tribunal Constitucional o de los Tribunales Superiores de Justicia. El Tribunal Constitucional tiene declarado ( STC 135/1998) que el recurso de suplicación no se trata de un recurso de apelación ni de una segunda instancia , sino que es un recurso de objeto limitado, por lo que el Tribunal ad quem al examinar si el recurrente cumple los requisitos de admisión no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable (TC 18/1993 ; 294/1993 ). Por otro lado, si bien el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, concluye en que el órgano judicial no debe rechazar a límine su examen por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte.

Lo cual, es aplicable al caso enjuiciado, procediendo examinar el motivo de censura jurídica a cuyo efecto se ha partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia que no se ha discutido, conforme al cual resulta que la trabajadora presta servicios en el I.E. ALBORÁN de Almería, con la categoría profesional de Monitor de Educación Especial y realiza las funciones que se recogen en el hecho probado segundo, constando acreditado que la Asesora técnica del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía llega a la conclusión que concurren en el trabajo de la actora excepcionales circunstancias de peligrosidad; a su vez consta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que el Convenio Colectivo del Personal Laboral El Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía que en su Art. 50 establece lo siguiente: lº Los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto que la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifican.

2º Además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y en su caso valorarse la exposición a riesgos diversos, por parte de los trabajadores.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20 por 100 del salario base del Grupo en el que está encuadrado. Desde la fecha que marque la resolución.

Esta Sala ha definido la finalidad del referido plus de peligrosidad, en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, Recurso de Suplicación núm. 1873/2013 , que en su fundamento jurídico tercero expresaba ' El examen del motivo pasa por recordar que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo, habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 ( RJ 2009, 124 ) (Rec 2947/2007 ) y 2 9 de enero de 2009 ( RJ 2009, 665 ) (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( RJ 2008 , 7684 ) ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Razonamiento que, a sensu contrario, es de aplicación al caso aquí enjuiciado, aunque allí el actor fuera Educador de un Centro Social y aquí la actora es Monitora de un Centro de Educación Especial, puesto que partiendo de los presupuestos de hecho que se sientan en la Sentencia que se impugna, se ha convenir que concurren en este caso concreto las circunstancias excepcionales en el trabajo de la actora, como se declara en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia que no ha sido discutido por la recurrente, sin que conste que la retribución de la actora se fije en atención a los riesgos de su puesto de trabajo o tenga reconocido o perciba un complemento específico, como sin embargo si percibía el Educador en la Sentencia referida que señalaba ' ... como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen ...'; lo cual conduce a la desestimación del motivo y, con éste, del recurso y la confirmación de la sentencia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 4/3/15 , en Autos núm. 838/13, seguidos a instancia de Rita , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 250 ?.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.