Sentencia Social Nº 2398/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2645/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2645/15 - FS SENTENCIA Nº 2398/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, presidenta de Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 22 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2398/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Guillerma contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA en sus autos Nº 476/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Guillerma contra MAGRATEX CEUTA SLU Y FOGAS sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/06/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora trabajadora Guillerma a tenor contrato de trabajo a tiempo parcial de 22 horas semanales de hecho, ha venido prestando servicios para la empresa demandada MAGRATEX CEUTA SLU en la categoría laboral de dependiente desde el 6 de julio del 2011, con un salario mensual con prorrateo de extras de 869,61 euros que supone un salario diario a efectos de despido de 28,98 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de agosto del 2014 la actora dirigió escrito a la empresa solicitando reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de edad a 20 horas semanales a prestar en horario de mañana El día 27 de agosto le contestó la empresa que la reducción de jornada a 18:50 horas semanales y en jornada de tarde inicialmente pactada en el contrato. La actora, contestó en escrito de 1 de septiembre su disconformidad reiterando la reducción de jornada inicialmente solicitada.

TERCERO,- Ese mismo día 1º de septiembre la actora fue cesada verbalmente formulando papeleta de conciliación el 2 de septiembre, y celebrándose acto de conciliación el día 17 de septiembre con el resultado de sin avenencia y manifestando la empresaria que' no se llego a un acuerdo en la reducción de jornada solicitada por la trabajadora y ese es el motivo del despido'. Se presentó demanda por despido el día 24 de septiembre.

CUARTO,- Ese mismo día la empresa dirigió escrito a la actora en el sentido de: ' Que la trabajadora fue despedida el día 1 de septiembre de 2014, que al no haber procedido a realizar dicho despido por escrito y ante una mala interpretación que se pueda realizar de los hechos, ha decidido readmitir a la trabajadora con fecha de efectos de esta carta.

La reincorporación de la trabajadora no se hará de inmediato hasta nuevo aviso de la empresa'.

QUINTO,- El día 30 de septiembre la actora recibió escrito de esa fecha del empresario, -y que se da por reproducido al obrar en autos-, procediendo a extinguir su contrato con fecha 30 de septiembre haciendo constar que la empresa viene manteniendo pérdidas progresiva y mantenidas y que cuantifica en el escrito desde el año 2010 y que necesita amortizar su plaza a efectos de mantener la viabilidad de la empresa.

En dicha comunicación se le hizo saber asimismo que: 'Respecto de la reducción de jornada que Vd pidió en su día, nosotros en todo momento mostramos nuestra conformidad siempre que hiciera su horario dentro de su jornada habitual (que es por las tardes) y, no por las mañanas, como pretendía, habiéndole dado una alternativa distinta, pero más allá de esta pequeña circunstancia a la que hubiéramos llegado a un acuerdo, lo cierto que las circunstancias económicas y productivas por la que está atravesando la empresa nos ha llevado a tomar esta lamentable decisión ya que no resulta razonable el mantenimiento de su puesto de trabajo, agradeciéndole todos los servicios prestados por Vd.

Por todo lo anteriormente expuesto nos vemos obligados a proceder a la extinción de su contrato de trabajo concurriendo causas económicas y organizativas y de producción.'

SEXTO,- La empresa ha soportado un descenso del 30 por ciento de sus ventas, manteniendo resultados económicos negativos. La actividad económica ha disminuido por la dificultad del transporte de mercancias a Marruecos. La empresa ha disminuido la jornada laboral y eliminado la del viernes. Ha dejado sin cubrir una baja y ha reducido la jornada laboral a otros trabajadores.

SEPTIMO.- se formuló papeleta de conciliación el día 1 de octubre, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 29 de octubre. Se presentó demanda con fecha 5 de noviembre del 14 habiéndose acumulado los procedimientos derivados de ambas demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Guillerma que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la primera demanda del actor, declarando nulo el despido efectuado el 1-09-14 y desestimó la segunda demanda declarando procedente la extinción acordada por la empresa, con efectos de 30-09-14, con derecho a percibir la cantidad de 2.155,68 euros en concepto de indemnización y el preaviso no concedido, se alza dicho actor en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.- Por el indicado cauce procesal, denuncia el recurrente en el primero de los motivos, la infracción de los artículos 53.4 b ) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina constitucional que invoca ( SSTC 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 ), para sostener que cuando existe algún indicio de que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, ello conlleva la inversión de la carga de la prueba. Mantiene que en el supuesto enjuiciado, la actora sostenía que el primer despido se produjo como consecuencia de su petición de reducción de jornada, reconociendo la empresa dicho extremo. Se le despide por segunda vez, y aquí debió invertirse la carga de la prueba, probando la empresa la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva. No comparte los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto al segundo despido por causas económicas, señalando que no llegó a haber reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo; que la carta de despido económico del 30-09-15 se produjo en cuanto la empresa pudo preparar la documentación; y que debió la empresa acreditar que la concreta amortización de su puesto de trabajo no obedecía a motivos discriminatorios.

Invoca el art. 37.4, 4 bis) y 5, señalando que en el presente supuesto la elección de la trabajadora demandante para la amortización efectuada, es discriminatoria, y por tanto su despido debe ser calificado de nulo.

Y en un segundo motivo, con el mismo sustento adjetivo, denuncia la infracción del art. 53.1 b) del ET , al no haberle sido entregada a la trabajadora la indemnización correspondiente a los 20 días por año, que figuraba en la carta; ni simultáneamente a la comunicación extintiva, ni con posterioridad, por lo que el despido, de forma subsidiaria debería declararse improcedente.

Se opone la empresa demandada a ambos motivos de recurso, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

Centrado así el objeto de debate, y de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que no ha sido combatido, resulta que la trabajadora demandante prestaba servicios para la empresa demandada, a tiempo parcial, como dependiente, desde el 6- 07-11. Que una vez que solicitó a la empresa una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de edad el día 26-08-14, la empresa le mostró su disconformidad con la solicitud realizada; y días después, en concreto el 1-09-14 le cesa verbalmente. Impugna dicho cese, mediante papeleta de conciliación ante el CMAC y en dicho acto, celebrado el día 17-09-14, la empresa reconoce que el motivo del cese era que no se había llegado a un acuerdo en la reducción de jornada solicitada por la trabajadora.

Presenta la actora demanda el día 24-09-14 y ese mismo día, la empresa le dirige escrito en el que la indica que ha decidido readmitirla con fecha de efectos de dicha carta, pero que la reincorporación no se hará de inmediato hasta nuevo aviso de la empresa. Y el día 30-09-14 la trabajadora recibe carta de extinción por causas objetivas, con efectos de ese mismo día. En dicha carta consta que se pone a disposición la indemnización correspondiente a 20 días por año de servicio, no constando dicho abono.

Ciertamente la empresa, en el presente supuesto, pretendió dejar sin efecto el primer despido verbal, ya notificado a la trabajadora, sin acuerdo de ésta; y no es menos cierto que conforme a la doctrina jurisprudencial, tal posibilidad fue denegada por la Sala IV en sentencia de 8-11-11 , y que reitera la STS de 8-07-13 o la posterior de 20-11-14.

En la primera de las sentencias citadas se resume y sistematiza esa doctrina y se justifica su aplicación también a los despidos objetivos en los siguientes términos:

' 1) Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET (RCL 1995, 997) , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las 'causas objetivas' también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 (RJ 2007, 3325 ) y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 (RJ 2004 , 8010) , R. 5837/03 ; 12-2-2007 (RJ 2007 , 1770) , R. 3951/2005 ; 30-3-2010 (RJ 2010 , 3741) , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).

2) Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar ( TS 30-3-2010 (RJ 2010, 2482) ), en los despidos disciplinarios cabe 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' (TS 6-10-1984 (RJ 1984, 5243) y 8-4-1986 (RJ 1986, 1893) ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' (TS 8-4-1988, 7-12-1990 (RJ 1990, 9760) , 20-6-2000 (RJ 2000, 7172) y 15-11-2002 (RJ 2003, 507) ), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 'in fine' del ET , porque, como ese precepto establece, la 'posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'.

3) Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza ( TS 4-2-1991 (RJ 1991 , 795) y 16-1-2009 (RJ 2009, 397) citada).

4) Porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 (RJ 2009, 397) , R. 88/2008 ).

5) Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo 'incondicionalmente cierto' o 'necesariamente válido' (DRAE), esto es, como 'regla apodíctica', 'que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos' (FJ 4º.3. STS 7-10-2009 (RJ 2009, 5664) , del Pleno, R. 2694/08 , ya citada)'.

Esta doctrina se reitera en la STS de 8/7/2013 (RJ 2013, 6748) (RCUD 1928/11 ) y de ella conviene subrayar dos afirmaciones de esta doctrina que son importantes. La primera es que se explica perfectamente que la posibilidad abierta por el artículo 55.2ET de 'un despido de quien ya está despedido' es que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto. Y la segunda es que esa acción del trabajador -e incluso la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. Obsérvese, finalmente, que -en puridad- lo que prescribe el artículo 55.2 -la posibilidad de un despido cautelar- nada tiene que ver con la cuestión que estamos tratando: la imposibilidad de que el empresario anule unilateralmente -sin acuerdo del trabajador- el despido una vez notificado.'

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que enjuiciamos, entendemos que el primer cese producido el 1-09-14, que tenía por causa reconocida por la propia empresa, la falta de acuerdo en la reducción de jornada solicitada, y que fue impugnado por la actora, no podía sino ser calificado de nulo, a tenor de lo dispuesto en el art. 55.5 b) del ET , habida cuenta que la actora había solicitado el permiso previsto en el art. 37.5 ET .

A este respecto, recuerda la STS de 20-01-15 lo siguiente, con argumentos que, mutatis mutandis, son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que había solicitado una reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida:

«a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 (RJ 2009, 2639) -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación»

Y la conclusión que se obtiene por tanto de la interpretación jurisprudencial de la normativa aplicable es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b)ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente.

Dicho lo anterior, es claro que el primero de los ceses analizados, de fecha 1-09-14, no se amparaba en causa legítima alguna; antes bien, directamente reconocía la empresa que el mismo se había producido precisamente por el desacuerdo en la reducción de jornada solicitada por la trabajadora; con lo que la declaración de nulidad es evidente; y no ha sido objeto de recurso por ninguna de las partes.

TERCERO.- Ahora bien, lo cierto es que sin haber procedido la empresa a la reincorporación previa de la trabajadora, pese a ofrecerle la misma sin fecha ('hasta nuevo aviso de la empresa'), le comunica a la actora un nuevo cese, esta vez como extinción por causas objetivas, haciendo constar una serie de pérdidas progresivas y mantenidas desde el año 2010. Y de acuerdo con la doctrina expuesta, resulta que la primera decisión extintiva fue impugnada por la trabajadora, no estando la misma obligada a aceptar la retractación de la empresa ni ésta podía dejar sin efecto unilateralmente dicho despido; que la sentencia de instancia declara nulo tal despido, no siendo tal declaración objeto de recurso; con la consecuente obligación de la empresa de reincorporar a la trabajadora de forma inmediata en sus anteriores condiciones de trabajo. Y siendo el segundo despido, una decisión preventiva, para el caso de reanudarse la relación laboral (cosa que no llegó a producirse), no cabe siquiera entrar a analizar el mismo, dado que se produjo de forma claramente fraudulenta, sin haberse reanudado debidamente la relación laboral extinguida por el despido verbal, pretendiendo la empresa extinguir el contrato de la actora, que ya había extinguido previamente, mediante despido verbal, declarado nulo.

No pudiendo realizarse un nuevo despido hasta que se hubiera reanudado la relación laboral tras la reincorporación en forma de la trabajadora; no habiéndose producido ésta.

En consecuencia, y siendo innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso, relativos a ese segundo despido, procede la estimación del recurso de suplicación, revocando parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de mantener la declaración de nulidad del despido producido el día 1-09-14, no debiendo calificar el segundo de los despidos, que carece de total eficacia, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono a la misma de los salarios dejados de percibir desde el 1-09-14 hasta la de la efectiva readmisión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Guillerma contra la sentencia de fecha 04/06/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Guillerma contra MAGRATEX CEUTA SLEU Y FOGASA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial, mantenemos la declaración de nulidad del despido producido el 1-09-14 , y condenamos a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono a la misma de los salarios dejados de percibir desde el 1-09-14 hasta la de la efectiva readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 22/09/16