Sentencia SOCIAL Nº 2398/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2265/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2265/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000443

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000443

SENTENCIA Nº: 2398/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Vanesa y porALIANZAS Y SUBCONTRATAS, S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 15 de junio de 2016 , dictada en los autos 50/2016, en proceso sobreDESPIDOy entablado por doña Vanesa frente aALIANZAS Y SUBCONTRATAS, S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante doña Vanesa , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa DELTA Y CONTROL DE SERVICIOS S.L. con categoría profesional de auxiliar de servicio, con una antigüedad de 6-06-2011, y salario bruto mensual de 410,31 euros mensuales brutos con p/p de pagas extras, con una jornada del 42,80%, los lunes y martes de 15:00 a 23:00 horas, siendo uno de los dos centros de trabajo la empresa SUN CHEMICAL SAU, sita en Gallarta.

SEGUNDO.-La demandante realizaba las funciones que constan en el correo eletrónico aportado como documento nº 3 del ramo de la demandada (se da por reproducido)

TERCERO.-Con fecha 24-11-2015 la empresa DELTA Y CONTROL DE SERVICIOS S..L. comunicó mediante carta a la trabajadora que la nueva adjudicataria del servicio prestado en la empresa SUN CHEMICAL SAU a partir del 1-12-2015 era la empresa ALIANZAS Y SUB CONTRATAS SA-GRUPO AS ENTERPRISES. (Se dan por reproducidos el contrato firmado por cada una de las empresas con SUN CHEMICAL SAU.

CUARTO.- Con fecha 25-11-2015 la demandante remite a la empresa ALIANZAS Y SUB CONTRATAS SA-GRUPO AS ENTERPRISES burófax con el contenido siguiente,

< < Sra. Vanesa , con DNI NUM001 , en calidad de trabajadora de la mercantil DELTA CONTROL y SERVICIOS SI y domicilio que señalamos a efecto de notificaciones en Leioa, Bizkaia (48940), c/ Sakoneta n° 13 - 50 DI, DICE:

Nos ha sido notificada, como bien con ENTERPRISES va a suceder a DELTA CONTR prestación de servicios para el cliente SUN CHE ésta tiene en el Polígono Industrial El Campillo de cen, que su mercantil AS L y SERVICIOS S.L en la IICAL SAU, en la planta que aliada (Bízkaia).

En tal planta esta trabajadora presta ser icios los hines y 'Martes en horario de 15:00h a 23:00h; durante 47,67 semanas al año (52 semanas anuales/12 meses) uno de los meses se corresponde con las vacaciones.

A tal fin manifestamos como trabaja ora nuestra voluntad de subrogación a su mercantil AS ENTERPRISES, e las mismas condiciones y derechos que tengo con DELTA CONTROL y SERVÍ IOS S.L.

Para que así conste.> >

QUINTO.- Mediante carta de fecha 27-11-2015 la empresa ALIANZAS Y SUB CONTRATAS SA-GRUPO AS ENTERPRISES comunica a la trabajadora su decisión de no subrogarla.

Sra. Vanesa ;

Habiendo recibido hoy día. 27. de Noviembre, en¿nuestras oficinas de la Ronda Jean Mennet n° 2487252 bajo. Sabadell.CP. 08205, vía. burofax, un escrito suyo en el que nos expresa su voluntad de pasar subrogada. a nuestra : empresa. ALIANZAS Y SUBCONTRATAS,. S.A, al ser la misma adjudicataria del servicio en las instalaciones que tiene SUN CHEMICAL, S.A.U en el Polígono Industrial El Campillo. II en la localidad de Gallarta (Bizkaia), le COMUNICAMOS, que esta empresa no procederá a realizar la subrogación, por no haber ninau a disposiciónlegAjmLe nos obligue a realizar la subrogación del personal ni ningún-Conv ¿ nio colectivo de aplicación...

Así esta empresa le comunica que usted no pasará subrogada a nuestra empresa, por lo expueáto. anteriormente, por lo que seguirá perteneciendo a su empresa a todos los efectos, por no tener el derecho de subrogación.

Y para que así conste a los efectos oportunos, se firma el presente en el lugar y fechas arriba mencionados.

Atentamente, reciban un cordial saludo,> >

SEXTO.- No es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

SÉPTIMO.- Con fecha 14 de enero de 2016 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por doña Vanesa frente a la empresa ALIANZAS Y SUB CONTRATAS SA-GRUPO AS ENTERPRISES, debo declarar y declaro la existencia de un despido causado al demandante el cual se califica de improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa ALIANZAS Y SUB CONTRATAS SA-GRUPO AS ENTERPRISES, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o al abono de la indemnización de 2.161,72 euros; Y sin que proceda condena a los salarios de tramite, salvo que opte por la readmisión, que lo serán desde el despido (1-12-15), hasta la notificación de esta sentencia, conforme a un salario día de 13,49 euros.'

TERCERO.- Tanto doña Vanesa como Alianzas y Subcontratas, S.A, formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados por la contraparte, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 14 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 17 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de noviembre de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto doña Vanesa como Alianzas y Subcontratas, S.A. plantean recurso de suplicación contra la sentencia que califica como despido improcedente la decisión de esta última de no admitir a la primera como trabajadora subrogada en relación con concreta contrata que asumió con respecto de otra distinta empresa, fijando la fecha de tal despido al día 1 de diciembre de 2015 y determinando los efectos de tal despido improcedente.

La demandante pretende que se fije una indemnización mayor en la opción empresarial característica del despido improcedente y ello en razón de que aduce que se ha de computar mayor antigüedad en la relación laboral que la considerada en la sentencia, aparte de considerar que también procedería la obligación de subrogación empresarial en razón de lo dispuesto en el convenio colectivo de empresas de seguridad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 18 de septiembre de 2015, convenio colectivo que entiende aplicable en este caso,

La demandada pretende que no existe ninguna obligación de subrogar y que, en consecuencia, se ha de revocar tal sentencia, puesto que lo que procede es desestimar la demanda.

En ambos casos los recursos son impugnados por la contraparte, debiendo destacarse que al recurso presentado por esta última, la señora demandante presenta un escrito de impugnación en el que, aparte de oponerse al recurso formulado de adverso, pretende que se añadan cuatro datos fácticos nuevos y dos motivos de defensa en derecho. El contenido de este escrito en estos extremos es impugnado por la parte demandada, al considerarlo ilegal.

Tratamos primeramente de este óbice procesal, para tratar seguidamente y de forma separada, de lo que es la antigüedad de la demandante y de si procede o no la sucesión por vía legal o convencional.

SEGUNDO.- Sobre la legalidad del escrito de impugnación presentado por la parte actora al recurso de la demandada.

En el mismo, se pueden distinguir dos partes distintas. Una, en la que se hace manifestación de la impugnación que se hace del recurso formulado de adverso y se hace el correspondiente pedimento y otra, en la que se plantean aquellas reformas fácticas y de defensa en derecho mencionadas.

En realidad, tanto los puntos de hecho como los de derecho contenidos en esta segunda parte del escrito de impugnación del recurso, son similares a los que determinan el contenido del escrito de formalización del recurso que dicha parte pretende.

Por ello, debe considerarse inane tal adición al escrito de impugnación del recurso, pues ya consta lo pretendido en el escrito de formalización del propio recurso.

Además y considerado el tenor del artículo 197, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), si bien se pudiera considerar admisible que se pretenda, a través de tal escrito, defender la desestimación del recurso formulado de adverso en base a alegar la aplicabilidad al caso del convenio colectivo de empresas de seguridad, lo que no es asumido en la sentencia recurrida, lo que no cabe admitir es que con tal impugnación se pretenda aumentar el importe de la indemnización por despido improcedente, pues con ello se desborda lo que es el contenido legalmente admisible del escrito de impugnación del recurso.

En resumen, pues, consideramos que, tal escrito de impugnación del recurso presentado por la demandante, en cuanto que es reiteración de lo dicho en su escrito de formalización del recurso es inane y por ende, en cuanto que con el mismo se pretende mas de lo que es la desestimación del recurso formulado de adverso, además ilegal en cuanto a tal exceso.

TERCERO.- Sobre la antigüedad en la relación laboral.

1.- Primer motivo de impugnación del recurso de la demandante.

En la sentencia se fija la antigüedad en la relación laboral de tal parte con Delta Servicios, S.L. a fecha 6 de junio de 2011 , cuando en demanda se refería la de 1 de junio de 2007 , aunque se decía que la reconocida por la empresa Delta Servicios, S.L. era la de 1 de octubre de 2007.

Tampoco se razona en tal sentencia de forma alguna por qué no se asume esa antigüedad que se indicaba en demanda.

La de fecha 1 de octubre de 2007 es la que el demandante defiende con cita del informe de vida laboral (folio 95 de autos) y de las nóminas de aquella empresa (no demandada en este proceso) que constan a los folios 96 a 111 de autos, donde efectivamente se indica tal antigüedad.

2.- Segundo motivo de impugnación del recurso de la demandante.

También incide en el primer hecho probado y lo que se pretende es que suprima la mención al 42,80 por ciento de jornada que se alude en tal hecho probado, porque entiende que puede inducir a confusión, indicando que en el hecho tercero y octavo de la demanda ya explicaba cómo trabajaba en dos centros de trabajo distintos para Delta y Control de Servicios, S.L. y que, en concreto en el centro de Gallarta de Sun Chemical, SAU, trabajaba los lunes y los martes de 15 a 23 horas.

La redacción del primer hecho probado de la sentencia puede dar lugar a confusión y es cierto que el trabajo en tal centro de trabajo sobre el que pretende la subrogación la demandante era esos dos días a la semana, que suponía esa parte de la jornada laboral ordinaria de la demandante y el salario fijado en tal hecho probado primero es efectivamente el correspondiente a esa parte de jornada, si examinamos aquellas nóminas.

Así lo entiende también la demandada al impugnar el recurso, mencionando en tal sentido incluso el contenido de la carta a la que se alude en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

Por ello, aunque, como indica la demandada, no se menciona concreta documental y pericial que haga ver error judicial, que es lo que impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para que proceda una reforma de esta clase, es claro que la subrogación se pretende sobre aquella parte de jornada ordinaria de la demandante y de ahí que se fije el salario regulador del despido también en consideración a esa parte de jornada laboral.

3.- Tercer motivo de impugnación del recurso del demandante.

En este caso, no se pretende la reforma de ningún hecho probado de la sentencia, sino que se amplíe el importe de la indemnización por despido improcedente en el fallo de la sentencia, de 2.161,72 euros a 4.350,52 euros.

Tampoco se indica al efecto documental o pericial alguna. Tal reforma, por ende, no atañe a ningún hecho probado de la sentencia, sino a su fallo.

Por ello y de conformidad con el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3, no procede tal reforma, sin perjuicio de advertir ya, que caso de estimarse procedente la existencia de obligación de subrogación por la demandada,

4.- Sexto motivo de impugnación.

En este caso, el demandante aduce la infracción del artículo 56, número 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio y pretende que la indemnización por despido improcedente alcance los 4.350,52 euros, partiendo de la antigüedad indicada, de 1 de octubre de 2007, y el salario regulador diario de 13,49 euros.

Esta última cantidad es la resultante de cuantificar a diario el salario regulador del despido indicado en el hecho probado primero de la sentencia y la cifra de 4.350,52 euros es la que deriva de aplicar a tal salario diario el baremo regulador legalmente establecido para los despidos improcedentes en las dos normas indicadas, que son los actuales artículo 56 y disposición transitoria undécima del vigente Estatuto de los Trabajadores .

Ésta es la cantidad resultante, efectivamente, en el caso de que se entienda que la demandada debiera subrogarse en la posición de la anterior empleadora de la demandante en la contrata, obligación de subrogación cuya procedencia, bien por vía legal o convencional, se examina seguidamente.

CUARTO.- Sobre si procede la subrogación por vía legal.

En el único motivo de impugnación que se contiene en el recurso de la demandada, enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , dicha parte aduce que la sentencia ha infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, citando al efecto las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2010 y 28 de abril de 2009 ( recursos 2300/2009 y 4614/2007 ).

Resumidamente, dicha recurrente considera que la Magistrada ha considerado indebidamente que procedía subrogación legal empresarial al darse un supuesto de sucesión en plantillas, pues, incluso, asumiéndose que se trata de negocio en el que es elemento predominante de la explotación que el empresario aporte la mano de obra del personal a su servicio, en tal supuesto, para que opere tal obligación legal, es necesario que el nuevo empresario haya asumido una parte significativa del personal que la anterior empleadora destinaba a esa actividad ahora adjudicada a la nueva empleadora, lo que alega que no es del caso, puesto que no consta que la nueva empleadora- la ahora recurrente- haya asumido personal alguno procedente de la anterior adjudicataria de la contrata de la empresa principal en la fábrica de Gallarta.

Y en efecto, en esta peculiar modalidad de sucesión empresarial, es necesario que, junto con la entrega de esa contrata, la nueva adjudicataria de la misma asuma al personal que era dedicado por la anterior empleadora al mismo servicio, bien en su totalidad, bien su mayoría y ello con independencia de que se trate de Administración Pública o empresa privada, se le imponga tal asunción de personal por vía de convenio colectivo o pliego de condiciones o simplemente sea una decisión derivada de la libérrima voluntad de la empresa que entra a prestar el servicio. Así se asume por la jurisprudencia. Entre las mas recientes, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2016 (recurso 2911/2014 ) y las allí citadas.

En punto a lo que se defiende la empresa recurrente es muy clara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 20 de enero de 2011 (C 462/2009), dictada en el asunto Martín Valor. Ello se explica muy claramente en los puntos 35 a 43 de su fundamentación.

Resumidamente, el Tribunal considera que el hecho de que el servicio asumido por una y otra empresa sea el mismo y descanse el mismo esencialmente en la mano de obra del personal adscrito al mismo no es suficiente para considerar la existencia de mantenimiento de la idéntica unidad económica. Con cita de los asuntos Süzen, Hernández Vidal e Hidalgo del propio Tribunal, considera que es necesario que, además, haya habido una asunción empresarial de una parte esencial de la plantilla adscrita a tal servicio.

En similar sentido, cabe citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 12 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2014 , recursos 1480/2014 y 1201/2013 ) e incluso previos precedentes de esta Sala que han considerado como parte sustancial cuando se ha asumido el cincuenta por ciento de tal personal o cifras similares (entre otras, sentencias de 20 de junio 13 de noviembre de 2011 , recursos 1722/2011 y 2309/2011 ).

En este caso, se practicó prueba testifical sobre si algún trabajador de la antigua contratista había pasado a la nueva en el mismo servicio. La Juzgadora no hizo constar que por la entrante se asumiese a alguno de los trabajadores adscritos a la contrata por la anterior adjudicataria y como tampoco se insta la modificación fáctica de la sentencia en este punto, hemos de partir de que no hubo un trasvase signitificativo de personal de una a otra adjudicataria para prestar aquel servicio.

En consecuencia, considerando exclusivamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , concluimos en que no cabe entender que exista la obligación subrogatoria sobre la que se asienta la condena recurrida. En similar sentido, cabe citar un precedente propio, cual es nuestra sentencia de fecha 27 de octubre de 2015 (recurso 1872/2015 ).

Por tanto, en este concreto punto, no compartimos el criterio judicial discutido por la parte recurrente.

De lo dicho hasta ahora, resulta que sólo en el caso de que proceda la subrogación por vía de convenio colectivo procedería mantener la existencia de un despido improcedente. Ello se estudia seguidamente.

QUINTO.- Sobre si procede la subrogación convencional.

La señora Vanesa sostiene que procede tal subrogación por la vía convencional, al entender que a la relación laboral de mérito se le aplica el convenio colectivo de empresas de seguridad. Al efecto, dedica el cuarto y quinto motivos de impugnación de su recurso al efecto y que ese convenio colectivo si que impone la subrogación.

A ello dedica dos de los motivos de impugnación de los seis que contiene su recurso.

1.- En el cuarto, bien por la vía del apartado b, bien por la del apartado a, en ambos casos del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pretende que se suprima la mención contenida en el sexto hecho probado de la sentencia recurrida de que no resulta de aplicación al caso el convenio colectivo de empresas de seguridad.

Y ello porque entiende que no puede constar en hechos probados una aseveración de tal clase, pues es predeterminante del fallo, suponiendo ya una calificación jurídica la misma.

Aparte de la mención en el estudiado hecho probado de la sentencia, tampoco consta en la fundamentación de derecho la menor alusión a la aplicabilidad o no de ese convenio colectivo.

La impugnante opone razones de fondo a la admisibilidad de este motivo, puesto que lo que aduce es que las funciones que realizaba la demandante para la anterior adjudicataria del servicio son distintas de las que se fijan en tal convenio colectivo para su aplicación, sosteniendo, en resumen, que la índole de las funciones que hacía la demandante es distinta de la del ámbito funcional de tal convenio colectivo.

En todo caso, las mismas razones que imponen que no se haga constar en la declaración de hechos probados de una sentencia laboral la aplicabilidad de un convenio colectivo o pasajes del mismo, hacen que efectivamente deba aceptarse que se ha de suprimir tal hecho probado, por cuanto que lo allí dicho presupone una valoración de las circunstancias del caso y lo previsto en aquel convenio colectivo; en definitiva, una valoración en derecho que excede de lo que es una simple exposición de hechos extraprocesales relevantes para examinar las pretensiones actuadas por las partes en los procesos - que es lo que han de contener los mismos- para adentrarse en el campo de las valoraciones y conclusiones de tipo jurídico, en cuanto que tal conclusión supone ponderar y valorar algunos artículos del convenio colectivo de referencia (muy señaladamente su artículo 3), convenio que tiene doble condición de pacto entre los que suscriben y norma, por mor de lo dispuesto en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores , pues su fuerza vinculante está garantizada por lo dicho en el artículo 37, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores . Este tipo de valoraciones se han de hacer en los fundamentos de derecho y no en el capítulo de hechos probados de la sentencia.

Por tanto, asumimos que se ha de suprimir tal hecho probado sexto de la sentencia y por encima del mismo, elucidar si, conforme las disposiciones del propio convenio colectivo de referencia, el mismo resulta aplicable a la relación laboral que tuvo la demandante con la anterior empleadora, cuestión sobre la que ya se ha dicho cuál es la posición de la demandada.

A mantener la aplicabilidad del convenio colectivo de empresas de seguridad, la demandante dedica el último motivo de su recurso que queda por estudiar, el quinto, en el que se aduce la infracción de los artículos 3 y 14 de ese convenio colectivo de empresas de seguridad y los artículos 5, número 1, letra a , 52 y 6, número 2 de La ley de Seguridad Privada (Ley 5/2014, de 4 de abril).

2.- Quinto motivo de impugnación.

El artículo 3 del convenio colectivo de empresas de seguridad define el ámbito funcional del mismo sobre la idea de que se aplica al personal que trabaja en las empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, dentro de un ámbito genérico un tanto mas amplio que ese. Por otra parte, el artículo 14 de tal convenio colectivo fija un sistema de subrogación que no se discute entre partes que opera en este caso, si se aplica el indicado convenio colectivo, lo que afirma la recurrente y niega la demandada.

Como tiene ya fijada la jurisprudencia (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015, recurso 1464/2014 y las en ellas citadas) y también ya ha dicho este Tribunal en varias ocasiones (entre otras, sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2014, recurso 1828/2014 ) el principio que debe guiar la determinación del convenio colectivo aplicable, no es el del objeto social del empleador, sino el de la actividad realmente desarrollada, y en el caso de ser varias, la que tenga carácter principal de entre ellas. Así interpretamos los artículos 82 , 94 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores .

A estos efectos y dados los términos en que se plantean los recursos, hemos de partir de que la actividad realmente desarrollada en la contrata es la especificada en el correo electrónico aportado como documento número 3 de la parte demandada, tal y como explica el inimpugnado hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Este es el único hecho probado que alude a la actividad objeto de las dos contratas y por ello, a lo allí dicho hemos de estar, sin que quepa considerar cosa distinta de lo allí dicho, puesto que tampoco se ha planteado reforma fáctica al efecto.

Si examinamos tal documento número 3, allí se mencionan funciones de control de acceso a la empresa de personas, así como de dotación de indumentaria de seguridad a visitas, control de acceso de y hojas de seguridad de contratas y transportes, rondas por sus instalaciones a través de un sistema de marcaje con lector eléctrico que permite verificar que se ha pasado por ellos, también labores de recepción y entrega de materiales, funciones de mantenimiento preventivo, trabajos de jardinería, limpieza y atención a centralita telefónica, ubicándose el trabajador en la garita de entrada a la nave.

Pues bien, entendemos que es bien relevante que la demandante hiciese aquellas funciones de control de personas, materiales y transporte indicadas, pues ello impone la aplicación de tal convenio colectivo de empresas de seguridad, según interpretamos el mismo en relación con la normativa que se dirá.

Anticipamos que seguimos así un criterio que no es original de esta Sala, sino que ya ha sido aplicado por otras Salas. Por ejemplo, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, en sus sentencias de 1 de junio y 2 de marzo de 2016 (recursos 525/2016 y129/2016) que, citando un precedente del año 2011, consideran tal criterio examinado la nueva Ley de Seguridad Privada y la no derogada disposición adicional primera del Reglamento de Seguridad Privada (Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre).

Partiendo de la idea de que esas funciones de control ¿junto con otras de mantenimiento preventivo, limpieza, jardinería y similares- se han venido haciendo históricamente por consrjes, porteros, ordenanzas, recepcionistas y que ese control también se lleva a cabo por empleados de seguridad, la idea central que preside esta exégesis es que el criterio esencial que se deduce de tal normativa es que, pudiendo realizar los vigilantes de seguridad esas funciones de control, pues a ello se alude en el artículo 32 de la Ley de 2014 y también pudiendo ser realizadas las mismas por conserjes, ordenanzas, recepcionistas y porteros, la reglamentación de referencia permite deslindar unas de otras figuras según ese personal haya sido contratada o no directamente por la empresa a quien van destinadas esas funciones de control. Si son contratadas por esa empresa, estaríamos en el caso primero (disposición adicional primera del Reglamento), si se contrata una empresa para que realice esos servicios, entramos en el ámbito de las empresas de seguridad.

Esto es lo que entendemos que se deduce de la propia Exposición de Motivos de la Ley de 2014, sus artículos 1, 5, 6 y 32 en relación con la indicada disposición adicional primera del Reglamento.

Abundan en tal idea, el hecho de que se mencione en tal correo el trabajo en una garita, que se indiquen tales funciones de control de entradas y salidas de personas, aquellos controles itinerantes con la pistola electrónica de chequeo o que algunas de las funciones de mantenimiento preventivo deban considerarse puramente accesorias dentro de lo que son las tareas habituales, como lo relativo a actividades de jardinería o control de calderas, esporádicas dentro de la jornada habitual, a diferencia de las de control.

Por tanto, entendemos que efectivamente procedería la subrogación que comunicó la empresa saliente de la contrata a la entrante (se asume entre partes que el servicio era muy parecido en la contrata anterior y en la actual).

En consecuencia, no por proceder subrogación legal, pero si la de tipo convencional, se ha de confirmar la calificación de despido improcedente que se contiene en la sentencia recurrida, bien que aumentando la indemnización, al deber de considerarse la antigüedad de1 de octubre de 2007 .

Según tal antigüedad y considerando que hemos de partir de un salario mensual de 410,31 euros por todos los conceptos, se ha de considerar la cifra que, como indemnización fija la recurrente, la de 4.350,52 euros y como quiera que ello supone aumentar su importe, se ha de dar a la demandada nueva oportunidad de cambiar la opción entre readmisión e indemnización ( artículo 111, punto 1, penúltimo párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

SEXTO.- Lo anterior lleva a estimar el recurso de la demandante y desestimar el de la demanda, sin que proceda condena en costas de este recurso, pues asiste la razón a la demandada en su recurso, bien que asiste la razón a la recurrente en el suyo y por ello, procede aumentar el importe de la indemnización, caso de que por ella se opte por tal demandada. En tal sentido interpretamos el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , devolviéndosele el depósito necesario que realizó para recurrir ( artículo 202 de la misma Ley ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Alianzas y Subcontratas, S.A. yestimamosel recurso de suplicación formulado por doña Vanesa contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 50/2016, en los que son partes ambas recurrentes.

En su consecuencia, revocamos tal sentencia, en el sentido de fijar en 4.350,52 euros el importe de la indemnización por despido improcedente, caso de que la empresa opte por su abono y no por la readmisión. A estos efectos, se da a la demandada un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia para que manifieste si desea cambiar la opción entre indemnización y readmisión que hizo al serle notificada la sentencia recurrida, considerando el nuevo importe indemnizatorio fijado en esta sentencia. Caso de que no presente escrito, se entenderá que mantiene la que en su día hizo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2265/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2265/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.