Sentencia SOCIAL Nº 2399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2399-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 17 de octubre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 119-2019, interpuesto por D. Carlos José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha quince de octubre de dos mil dieciocho, en Autos núm. 587/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos José en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra PYC SEGURIDADCATALUÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha quince de octubre de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Carlos José, defendido por la Letrada Dª. Belçen Garro Jiménez, contra la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Manuel Canto Allemany, declarando justificada la medida empresarial que ha sido impugnada en el presente procedimiento judicial, sin que proceda condenar a la empresa a reponer al trabajador demandante en las condiciones laborales anteriores al día 6 de mayo de 2017 y sin que deba la demandada abonar cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Carlos José, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A., con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, con una antigüedad de 16 de diciembre de 1994, siendo su jornada de trabajo hasta el día 2 de mayo de 2017 a tiempo completo de 40 horas semanales, percibiendo hasta la fecha un salario mensual conforme a convenio colectivo, cuya estructura es la que sigue:

Salario base: 908,24 euros.

Antigüedad: 144,92 euros.

Plus peligrosidad: 18,84 euros.

Plus Transporte: 107,78 euros.

Plus Vestuario:87,82 euros.

Tres pagas extraordinarias verano, Navidad y beneficios.

(informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. nº 2 y 6 actor; doc. nº 2 empresa)

SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2017 a 2020 (BOE número 29, de 1 de febrero de 2018).

TERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).

CUARTO.- El trabajador demandante fue subrogado por la mercantil PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. con fecha de efectos del día 1 de febrero de 2016, fecha hasta la cual había venido prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. en el centro de trabajo que la sociedad CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. tiene en la localidad de Gádor (Almería) (hechos no controvertidos; doc. nº 3 empresa; interrogatorio demandada).

QUINTO.- La empresa demandada comunicó al trabajador por escrito de fecha 17 de abril de 2017, que le fue notificado el mismo día, y con fecha de efectos del día 6 de mayo de 2017 se procedía a la modificación de su jornada de trabajo, la cual se reducía en un 32%, pasando a prestar sus servicios profesionales en una jornada de trabajo semanal del 68%, alegando la empleadora causas organizativas y productivas, tal y como reproduce el escrito de comunicación de la decisión empresarial a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal (doc. nº 1 que acompaña a la demanda).

SEXTO.- El día 27 de enero de 2016 la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. y CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. concertaron un contrato de prestación de servicios, el cual tenía por objeto la prestación de los servicios de vigilancia y protección en la fábrica de Gádor (Almería).

En el contrato se especifica un vigilante de seguridad durante 24 horas de lunes a domingos, incluido los fines de semana y festivos.

La ejecución de este contrato se ha hecho por la empresa demandada con cinco vigilantes de seguridad, entre los que se encontraba el actor.

(doc. nº 4 y 18 empresa; interrogatorio demandada)

SÉPTIMO.- El día 24 de abril de 2017 la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. y CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. concertaron un contrato de prestación de servicios, el cual tenía por objeto la prestación de los servicios de vigilancia y protección en la fábrica de Gádor (Almería).

En el contrato se especifica un vigilante de seguridad desde las 22:00 horas a 06:00 de lunes a domingos, incluido los fines de semana y festivos.

La duración de este contrato abarca, según especifica su cláusula Quinta, desde el día 1 de mayo de 2017 a 28 de febrero de 2018.

A raíz de este contrato la empresa procedió al despido de dos vigilantes de seguridad con fecha de efectos del día 5 de mayo de 2017 y a reducir la jornada de trabajo del actor con fecha de efectos del día 6 de mayo de 2017.

(doc. nº 5, 8, 9 y 14 a 18 empresa; interrogatorio demandada)

OCTAVO.- El día 17 de abril de 2017 la empresa CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. y PREGE CATALUÑA, S.A. concertaron un contrato de prestación de servicios, el cual tenía por objeto la prestación de 'los servicios consistentes en la gestión de la recepción de mercancías en las instalaciones; la recepción e información a empleados y visitantes realizados en el interior de inmuebles, así como el control de las instalaciones en general en el lugar, precio, plazo y demás condiciones establecidas en el mismo y según las especificaciones recogidas en el Anexo I, (...)'.

La prestación de este servicio se efectuará en la fábrica de Gádor (Almería) con fecha de efectos del día 1 de mayo de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018.

En el contrato se especifica un auxiliar de seguridad de 06:00 horas a 22:00 horas de lunes a viernes.

(doc. nº 6 empresa; interrogatorio demandada)

NOVENO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha emitido informe de fecha 13 de febrero de 2017, el cual, constando en los autos, se tiene por reproducido (documental obrante en autos)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos José, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denunciando la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción por inaplicación del artículo 12.4 e) y aplicación indebida del artículo 41, ambos, del ET.

SEGUNDO.-El debate estrictamente jurídico tiene por objeto el determinar si la modificación de condiciones de trabajo que se le notifica al actor en fecha de 17 de abril de 2017, con efectos del 6 de mayo de 2017, que procede a la modificación de su jornada de trabajo que se reduce en un 32% pasando a prestar sus servicios en una jornada de trabajo semanal del 68% constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo amparada por el artículo 41.1 a) del ET o si se encuentra tal facultad empresarial al margen del anterior precepto de conformidad con el artículo 12.4 e) del ET al no poderse imponer unilateralmente al trabajador por afectar a la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial.

El artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato a tiempo parcial, dispone en su apartado 4.e) que la conversión de un trabajo a jornada completa en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 41 del mismo Estatuto de los Trabajadores.

Lo que dicho precepto no permite es la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo a otro parcial si no es con carácter voluntario, ni siquiera por la vía del artículo 41 del ET , puesto que, como señala la sentencia del TS de 14 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 5084) (Recurso 85/2006 ), el contrato de trabajo a tiempo parcial es una verdadera modalidad contractual distinta e independiente del contrato de trabajo a tiempo completo, con su regulación específica, y el cambio de uno a otro supone una modificación extintiva de la relación laboral, que requiere indispensablemente la concurrencia de la voluntad de ambas partes para que se produzca tal novación extintiva y, por ello, esta novación no puede ser realizada unilateralmente, ni siquiera por la vía del artículo 41 del ET , pues el cambio de régimen contractual no constituye una modificación sustancial de las reguladas en el artículo 41, como así también expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4060) y no sigue, por tanto, el régimen sustantivo y procesal de las modificaciones sustanciales de los contratos de trabajo, de modo que la reducción de jornada en un contrato a tiempo completo, que implica la conversión a otro a tiempo parcial, no puede ser realizado por la empresa acudiendo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas por el artículo 41 del ET.

Sin embargo dicha previsión legal del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores no cabe aplicarla al supuesto de reducción de jornada en el contrato de trabajo a tiempo parcial. En él dicha reducción no supone una modificación de la modalidad del contrato de trabajo, ni una novación extintiva del mismo, no hay conversión entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial a la que se refiere el precepto, sino la simple reducción de jornada.

En cuanto a la jornada de trabajo, el art. 41.1.a) ET incluye su modificación como uno de los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Ello supone que el empresario puede acordar unilateralmente una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecte a la jornada de trabajo. El ET únicamente prohíbe 1) la modificación unilateral de la jornada de trabajo establecida en un convenio colectivo estatutario ( art. 41.2 ET ), y 2) dicha reducción de jornada no puede suponer la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial [ art. 12.4.e) ET ]. Las reducciones de jornadas de trabajo que ya lo son a tiempo parcial, no están prohibidas.

Es importante delimitar el alcance de la prohibición contenida en el art. 12.4.e) ET . Este precepto nada dice de otros cambios cuantitativos en el tiempo de trabajo distintos de la conversión de un contrato a tiempo completo a otro a tiempo parcial, o vicerversa. La pervivencia de la mención a la 'jornada de trabajo' en el art. 41.1.a) ET después de la entrada en vigor de la reforma del art. 12 ET por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27-11 ( RCL 1998, 2781) , que introdujo la citada prohibición, supone que son válidas las modificaciones sustanciales de la jornada de trabajo, aumentándola o reduciéndola, con el límite de que un trabajador a tiempo completo no puede ser obligado a convertirse en un trabajador a tiempo parcial o viceversa. Pero las reducciones de jornadas de trabajo que ya lo son a tiempo parcial, no están prohibidas. Así, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2008 ( RJ 2008, 5532), recurso 1875/2007 , explica que el art. 12.4.e) ET prohíbe la novación unilateral de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial. Pero no se aplica a un supuesto en el que se trataba de una mera reducción temporal de jornada acordada por la empresa al amparo en el art. 41 ET .

En consecuencia, la reducción de la jornada de trabajo por la empresa demandada en el caso presente, es una decisión que queda limitada por la previsión del artículo 12.4.e) ET y no puede ser adoptada por la vía de la modificación sustancial prevista en el artículo 41 del ET al encontrarnos ante un trabajador que con anterioridad a la modificación tenía una jornada de trabajo a tiempo completo y que como consecuencia de aquella se le reduce un 32% quedando establecida la jornada de trabajo semanal en el 68% de una jornada ordinaria de trabajo lo cual evidencia la novación unilateral de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial que está prohibido de conformidad con el precepto anteriormente referido.

La consecuencia jurídica de lo anteriormente expuesto es que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora revocando la sentencia de instancia al encontrarnos ante una reducción de jornada ilicita por no ser conforme a derecho, debiendo ser condenada la empresa demandada a la reposición del actor en las mismas condiciones de trabajo existentes antes de la reducción de jornada, es decir a reponer su jornada laboral a tiempo completo con el salario correspondiente a tal jornada laboral, con el consiguiente abono de 521,25 euros/mes correspondiente a la cuantía indemnizatoria salarial dejada de percibir desde el inicio de la medida ilícita (6 de mayo de 2017) hasta que se reponga en su totalidad la jornada laboral a tiempo completo que venía disfrutando el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos José contra la Sentencia de fecha 15/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Almería en virtud de demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios) formulada por el recurrente contra PYC Seguridad Cataluña S.A. debemos Revocar la sentencia recurrida quedando sin efecto juridico alguno la reducción de jornada comunicada al trabajador en fecha de 17 de abril de 2017 , condenando a la empresa demandada a reponer al actor en las mismas condiciones de trabajo existentes antes de tal reducción de jornada, es decir, en jornada laboral a tiempo completo y con el salario correspondiente a dicha jornada laboral, así como a abonarle en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 521,25 euros/mes desde su fecha de efectividad (6 de mayo de 2017) hasta que se reponga en su totalidad la jornada laboral a tiempo completo que venía disfrutando el trabajador. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.119.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.119.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.