Sentencia Social Nº 24/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1369/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00024/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 1369/2009

Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES

Recurrente/s: FECMES

Recurrido/s: DOÑA Juliana , MINISTERIO FISCAL

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. EUGENIO CÁRDENAS CALVO

En Albacete, a quince de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 24/10

En el Recurso de Suplicación número 1369/09, interpuesto por la representación legal de FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA LA MANCHA DE ECONOMÍA SOCIAL (FECMES), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha 6 de agosto de 2009, en los autos número 554/09, sobre derechos fundamentales, siendo recurridos DOÑA Juliana y EL MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones declaro que la modificación de horario sufrida por la trabajadora a partir del 11/6/09 tras reincorporarse a su puesto de trabajo vulnera el derecho fundamental de la misma a la tutela judicial efectiva, siendo en consecuencia nulo, debiendo cesar el comportamiento empresarial vulnerador del derecho de la trabajadora que debe ser repuesta al horario de trabajo que regía antes de su despido es decir de mañanas de lunes a viernes de 8 a 15 horas y dos tardes por semana de 16 a 18,30 horas. Condenando a FECMES a estar y pasar por dicha declaración y a reponer a Dª Juliana en el horario indicado".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- La actora Dª Juliana con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de FECMES con la categoría profesional de Técnico SIPE (de orientación laboral y autoempleo) y a jornada completa.

SEGUNDO.- La actora suscribió el día 12 de julio de 2006 un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto se definía como: "realizar acciones de orientación profesional para el empleo y asistenta para el autoempleo". Dicho contrato fue ampliado el día 1/4/08 para el programa de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo 2008/2009, prorrogándose el objeto de dicho contrato al servicio del programa OPEA 2008/09, previéndose para su finalización el día 31/3/09.

TERCERO.- La realización de las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo es adjudicada anualmente por el SEPECAM mediante la concesión de una subvención para sufragar su coste. FECMES resultó adjudicataria de dicha subvención al menos en las tres últimas anualidades prestando en consecuencia el servicio en la anualidad de 2007/2008 para la provincia de Albacete con inicio en la ejecución de acciones desde el 1 de abril de 2007 a 31 de marzo de 2008, en la anualidad 2008/2009 en el ámbito de Castilla La Mancha con inicio el 1 de abril de 2008 y finalización el 31 de marzo de 2009 y en la anualidad 2009/10 en el ámbito de Castilla La Mancha con inicio el 1 de abril de 2009 y finalización el 31 de marzo de 2009. Las resoluciones de la Dirección General de Formación del SEPECAM por la que se adjudica la subvención para la ejecución del servicio correspondiente en las mencionadas anualidades obran unidas a las actuaciones y se dan aquí por reproducidas.

CUARTO.- Desde octubre de 2008 se cambió el horario de los trabajadores de FECMES que a partir de entonces realizan, todos ellos una jornada de lunes a viernes de de 8 a 15 horas y dos tardes de 16 a 18,30 horas. Anteriormente los trabajadores realizaban un horario de 9 a 14 horas y de 4 a 19,30 de lunes a jueves y el viernes de 9 a 15 horas.

QUINTO.- El día 31 de marzo de 2009 la empresa despidió verbalmente a la trabajadora, la que presentó papeleta de conciliación previa al ejercicio de la acción de despido. Antes del día señalado para celebrar el acto de conciliación, el día 6/5/09, la empresa demandada remitió un burofax a la actora con el siguiente tenor literal: "En la Federación Empresarial de Castilla La Mancha de Economía Social, hemos recibido con fecha del día 4 de mayo de 2009, papeleta de conciliación contra la mencionada, por un caso de despido improcedente formalizado contra usted con fecha 31/3/09, en esta solicitud de conciliación, reclama de la empresa su readmisión a su puesto de trabajo por considerar que la empresa la despidió de forma improcedente. Aceptamos su solicitud y se le readmite en su puesto de trabajo, por lo cual, le ruego que proceda a reincorporarse el próximo viernes día 8 de mayo de 2009 a las 9 horas en el domicilio de la empresa en Albacete. Es intención de la empresa aclarar con usted los puntos de discrepancia que puedan existir."

SEXTO.- El día 11/5/09 la actora se reincorporó a su puesto de trabajo alterándosele el horario que tenía con anterioridad al despido, realizando a partir de su reincorporación un horario de 9 a 15 horas y de 16 a 18,30 horas de lunes a jueves y el viernes de 9 a 15 horas.

SEPTIMO.- El día 14/5/09 se celebró ante el SMAC acto de conciliación al que solo compareció la trabajadora y en el que por esta se puso de manifiesto el reconocimiento de la improcedencia por parte de la empresa y su reincorporacion al trabajo aportando el burofax remitido por FECMES. No obstante se hacía hincapié en que la readmisión había sido irregular al haberse modificado el horario de trabajo. El acto de conciliación terminó pues como intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

OCTAVO.- La trabajadora intentó la ejecución del acto de conciliación para remediar la readmisión irregular, pero el Juzgado de lo Social nº Uno de Albacete denegó el despacho de ejecución al no existir título al no haber terminado el acto de conciliación con avenencia.

NOVENO.- La actora es la única trabajadora de la empresa que presta sus servicios durante cuatro tardes a la semana, el resto de los trabajadores realiza el horario establecido en octubre del 2008.

DECIMO.- La actora inició un periodo de IT por contingencias comunes el día 5/6/09. El día 15/6/09 se le prescribió por su médico de cabecera Fluoxetina oral 20 gm y lexatin 1,5, medicación. El primero es un antidepresivo y el segundo está indicado para tratar síntomas de ansiedad, tensión, depresión, nerviosismo, agitación y dificultad para conciliar el sueño.

UNDÉCIMO.- El día 5/6/09 se presentó por la trabajadora papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el día 16/6/09 ante al SMAC que terminó sin avenencia".

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 6-8-09 por la que estimaba parcialmente la demanda. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 191 de la LPL , invocando a tal efecto la infracción de los arts. 59.4 del ET en relación con el 177.2 de la LPL, así como de los arts. 4.2 g/ y 41.1 del ET en relación al 24 de la CE, invocación de la que se deriva en realidad el desarrollo de dos líneas argumentales perfectamente diferenciadas.

En la primera de ellas, la parte recurrente afirma que el juzgador de instancia ha valorado indebidamente la prueba practicada para concluir la existencia de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, afirmación que no puede ser admitida por esta Sala. La correcta decisión del motivo en el extremo que ahora se considera hace necesario recordar que, tal como informan los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones fácticas contenidas con igual valor impropio en su fundamentación jurídica, la trabajadora demandante venía realizando sus tareas con un cierto horario coincidente con el del resto de compañeros adscritos al servicio, horario que se había implantado en octubre de 2008. El día 31-3-09 la entidad empleadora procedió a despedir verbalmente a la trabajadora, para luego readmitirla procediéndose a la efectiva reincorporación el 11-5-09, a pesar de lo cual se intentó el correspondiente acto de conciliación sin efecto el 14-5-09. Y en definitiva, la mentada reincorporación se produjo con un horario distinto al que se venía desarrollando.

Pues bien, partiendo de tales datos y en primer lugar, no cabe duda alguna de que nos encontramos ante un caso prototípico de eventual vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva por afectación de la garantía de indemnidad, que como ha señalado reiteradamente el TC, puede producirse tanto por el ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales, como extrajudiciales o administrativas, o incluso actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de aquellas acciones (TC, st. 55/04 de 19-4, entre otras), resultando que en el caso que nos ocupa el cambio de horario de la trabajadora decidido con carácter simultáneo a la readmisión tras un despido verbal frente al cual la interesada evidenció su inequívoca voluntad de reclamar judicialmente, presentando previamente la preceptiva papeleta de conciliación en sede administrativa, constituye un supuesto del tipo indicado.

En segundo lugar, ejercitada la acción en la que se afirma la existencia de la eventual vulneración del derecho fundamental reseñado, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LPL , "en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Pues bien, tiene también dicho el TC, que para operar la inversión de la carga de la prueba que ordena el mentado precepto, el indicio exigido debe entenderse en el sentido de "prueba verosímil" o "principio de prueba" entendida como razonable sospecha, apariencia o presunción de la certeza de la afirmación en la que consiste el correspondiente hecho constitutivo de la demanda (entre otras, st. TC 207/01 de 22-10). Y en el caso que nos ocupa, el mentado cambio de horario simultáneo a la readmisión de la trabajadora consecutivo a un despido verbal, reúne sobradamente aquellos visos de verosimilitud que indican una relación entre la reclamación de la trabajadora y la reacción empresarial.

En tercer lugar, siendo procedente la inversión de la carga de la prueba, correspondía a la entidad empleadora la aportación de la acreditación necesaria para despejar toda duda sobre la motivación de la conducta impugnada, carga probatoria que debe orientarse a acreditar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o se muestres de manera razonable ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Como se ha dicho también de manera reiterada, no se impone al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la positiva de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, st. del TC 66/02 de 21-3, 17/03 de 30-1, 188/04 de 2-11, o 171/05 de 20-6). Pues bien, en el caso que nos ocupa el juzgador de instancia razona con plena corrección que la actividad probatoria de la entidad demandada no ha resultado convincente a los fines pretendidos, ya que a pesar de ofrecer formalmente explicaciones relacionadas con su reacción modificativa, ha dejado sin explicación alguna el dato esencial relativo a porqué se ha acordado el cambio de horario con respecto a la actora en el momento concreto, cuando antes del despido tales razones organizativas ya concurrían, y la situación era sustancialmente idéntica desde la adjudicación del servicio para el ejercicio 2008/09, y coincidente por tanto con la del periodo 2009/10.

En definitiva, no cabe sino respaldar el criterio de instancia relativo a la insuficiencia de la actividad probatoria de la parte demandada en los extremos ya referidos, y en consecuencia avalar el pronunciamiento relativo a la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora reclamante.

SEGUNDO: Pero como ya se anunció, la parte recurrente desarrolla un segundo argumento cuando señala que debió apreciarse la caducidad de la acción que se ejercitó superado el plazo de 20 días desde la modificación del horario, plazo previsto en el art. 138.1 de la LPL , afirmación no exenta de cierta tensión interna, en cuanto se afirma de manera simultánea que la entidad empleadora no quiso nunca realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En todo caso y de acuerdo con el art. 41.1 b/ del ET y jurisprudencia de desarrollo, no cabe dudar que la alteración del horario en los términos descritos en la sentencia combatida (pasar de trabajo por las mañanas y en dos tardes, a todas las mañanas y todas las tardes), constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Ahora bien, no resulta una circunstancia discutida el hecho de que la entidad empleadora no acudió a los trámites prevenidos al efecto en el ya mentado art. 41 del ET , y en tal caso y como ha señalado, entre otras, la st. del TS de 10-10-05 (rec. 1470/04): "es doctrina unificada de esta Sala... que el proceso especial regulado en el art. 138 de la LPL tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto...no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 de la LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad... en suma, que la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 del ET . Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 de la LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 del ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad". Lo anterior significa para el caso que nos ocupa, que al no haberse seguido por la entidad empleadora los trámites preceptivos, tampoco era de aplicación ni el proceso especial, ni el plazo de caducidad que se invoca, tal como acertadamente entendió el juzgador de instancia.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso presentado y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Federación Empresarial de Castilla La Mancha de Economía Social (FECMES) contra la sentencia dictada el 6-8-09 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete, en virtud de demanda presentada por Dña. Juliana contra la citada, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Imponemos a la parte recurrente las costas procesales que incluyen los honorarios de letrado, y que prudencialmente fijamos en 300 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1369 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.