Sentencia Social Nº 24/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CUATRO DE FEBRERO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 24/2013

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DOÑA PALOMA ZORRILLA CORDON , en nombre y representación de DON Alfonso , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DERECHOS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Alfonso , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la inadecuación a derecho de la reducción de jornada y reducción de jornada y retribuciones, condenando a la demandada a mantener al trabajador en su jornada habitual y a percibir las retribuciones devengadas hasta junio de 2011.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda sobre reclamación de derecho presentada por DON Alfonso contra la empresa OMBUDS Compañía de Seguridad S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.-Don Alfonso trabaja en OMBUDS Compañía de Seguridad S.A. como escolta desde el día 7 de septiembre de 2006, con la categoría profesional de escolta y con un salario bruto diario, incluida la parte proporcional de las pagas extras, de 98,63 euros. SEGUNDO.-La relación laboral entre las partes se formaliza mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinados, el último de los cuales se celebra el día 2 de mayo de 2008 para proteger a la personalidad conocida como TANGO-98. Su contenido se da por reproducido. TERCERO.-El día 11 de enero de 2008 OMBUDS Compañía de Seguridad S.A. celebra con Don Imanol un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinados para proteger a la personalidad conocida como TANGO- 98. Su contenido se da por reproducido. CUARTO.-El día 13 de junio de 2011 el Ministerio del Interior envía a la empresa demandada escrito, mediante el que le comunica que el servicio de protección prestado a TANGO-98 deja de realizarse desde ese día en módulo doble, para pasar a realizarse en módulo simple. QUINTO.-Como consecuencia de la modificación referida en el ordinal anterior, la empresa demandada asigna el servicio de protección prestado a TANGO-98 a Don Imanol , por tener más antigüedad en la misma que Don Alfonso . SEXTO.-La empresa demandada se halla sometida al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad 2009-2012 y a un Pacto de Empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Ministerio del Interior. SÉPTIMO.-El día 2 de enero de 2012 la Viceconsejería de Trabajo, Dirección de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco autoriza a la empresa demandada la realización de expediente de regulación de empleo extintivo por Resolución, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.-El día 2 de abril de 2012 la empresa demandada y la representación de los trabajadores pactan un expediente de regulación de empleo suspensivo, que afecta al actor. El contenido de la documentación referente al mismo se da por reproducido. NOVENO.-Las partes han asistido al acto de conciliación, que ha terminado con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por D. Alfonso absolviendo a la empresa Ombuds, Compañía de Seguridad SA de la pretensión contra ella ejercitada.

Se alza en Suplicación la Letrada del actor formulando dos motivo, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Dado que la cuestión de la admisibilidad del recurso de suplicación incide sobre la eventual competencia funcional de la Sala del Tribunal Superior por tratarse de materia de orden público, analizable incluso de oficio, procede su análisis que, además, fue planteado con carácter previo en el escrito de impugnación del recurso ( SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 5834/2003 - y 26 de septiembre de 2006 -rec. 4642/2005 -).

La pretensión de la demanda traía causa de la reducción de jornada y de retribuciones producida a partir de junio de 2011. El demandante sostiene que, viene prestando servicios como escolta desde el año 2008; que en enero de 2011 trabajó 24 días, 20 en febrero, 24 en marzo, 20 en abril y 26 en el mes de mayo; que posteriormente ha trabajador 14 días en junio, agosto, septiembre y noviembre de 2011 y sólo 11 días los meses de julio, octubre y diciembre: como consecuencia de ello también sus retribuciones se han reducido de unos 3000 euros mensuales a 1500 euros, y; por último, que la empresa operó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa se opuso a dicha pretensión argumentando que no se produjo ninguna modificación sustancial en cuanto la cláusula quinta del Pacto de Empresa establece que la empresa no está obligada a asignar a los escoltas la realización de horas extraordinarias, sino a respetar la jornada ordinaria que según el convenio es de 162 horas y porque la empresa viene abonando a los escoltas 10 horas por día de servicio, se trabajen efectivamente o no, y un mínimo de 17 días al mes. Añadiendo que la retribución no habría variado.

La sentencia de instancia, acogiendo los argumentos esgrimidos por la empresa, desestima la demanda al considerar que no se habría producido modificación, ni sustancial ni accidental, de la jornada de trabajo del actor.

De acuerdo con la doctrina sentada de manera reiterada por la Sala IV del Tribunal Supremo (entre otras muchas, SSTS. de 10/11/2009 -rec. 3528/08 -, y 11/11/2009 -rec. 1305/09 -) en relación con el proceso especial regulado en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral se sostenía que, con independencia de cuál fuese la calificación jurídica que mereciese la decisión empresarial, sólo era exigible la tramitación procesal del art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando dicha medida se hubiese adoptado siguiendo las formalidades que el art. 41 del Estatuto de los trabajadores establece, pues es a ese procedimiento de la norma sustantiva al que da respuesta la modalidad procesal especial.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo elaboró inicialmente dicha doctrina para dar respuesta a la cuestión de la caducidad de la acción, limitada a veinte días en el caso de la modificación sustancial ex art. 41 del Estatuto de los trabajadores , pero la recurribilidad en suplicación de las sentencias dictadas en los procesos seguidos por modificación sustancial de alcance individual siguió idéntica suerte. En uno y otro caso de lo que se trata es de determinar si debe acudirse al proceso ordinario o al especial. De suerte que, si se hubieran omitido los requisitos de forma del citado art. 41 ET , no cabrá exigir que la acción se ejercite dentro del indicado plazo de caducidad - ni en el conflicto colectivo, ni en el individual-, ni podrá limitarse el acceso al recurso de suplicación.

La doctrina a la que venimos haciendo alusión se plasma en las sentencias de 21 de febrero de 1997 (rcud. 812/1996 ), 14 de marzo de 1997 (rcud. 3284/1996 ), 29 de mayo de 1997 (rcud. 77/1997 ), 22 de julio de 1999 (rec. 4792/1998 ), 10 de abril de 2000 (rcud. 2646/1999 ), 18 de septiembre de 2000 (rcud. 4566/1999 ), 8 de noviembre de 2002 (rcud. 967/2002 ), 16 de abril de 2003 (rcud. 2257/2002 ), 25 de junio de 2003 (rcud. 4699/2002 ), 4 de octubre de 2004 (rcud. 3749/2003 ), 15 de marzo de 2005 (rcud. 990/2004 ), 10 de octubre de 2005 (rcud. 1470/2004 ), 2 de diciembre de 2005 (rcud. 4206/2004 ), 18 de diciembre de 2007 (rcud. 148/2006 ) y 27 enero de 2009 (rcud. 108/2007 ). En todas ellas se reitera la idea de que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL 'tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET '. De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad' . A ello se añadía el argumento de que ' la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad'.

En el caso enjuiciado la demanda se interpone el 19 de julio de 2011, esto es, bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral, tramitándose por el procedimiento ordinario y no por el especial del artículo 138 de la misma Ley Adjetiva .

Sin embargo, señalado el acto del juicio oral para el día 20 de julio de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de los Social Nº Cuatro el 28 de septiembre, ya vigente, por tanto la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuyo artículo 138 se declara ahora que la modalidad especial será la adecuada aunque no se hubiese seguido el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y, también, que la sentencia dictada no será recurrible en suplicación salvo que se trata de modificaciones sustanciales de carácter colectivo.

Para completar el nuevo panorama legislativo forzoso resulta reproducir lo establecido en el apartado 1º de la Disposición Transitoria Segunda donde se declara que 'las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso, dictadas a partir de la vigencia de esta Ley , se regirán por lo dispuesto en ella en cuanto al régimen de recursos y demás medios de impugnación contra las mismas...'.

Pues bien, a la vista de lo anterior, forzoso resulta concluir declarando la inadmisibilidad del recurso por no ser impugnable en Suplicación la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Letrada de D. Alfonso , y la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 705/11, promovida por el recurrente contra la empresa Ombuds, Compañía de Seguridad SA.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen. Y asímismo, el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.