Sentencia Social Nº 24/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001923/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a trece de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 24/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001923/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000754/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Horacio , asistido por el Letrado D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes Horacio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1º)Tengo por desistido a D. Horacio de la demanda interpuesta frente a la Mutua ASEPEYO y al AYUNTAMIENTO DE ALICANTE. 2º) Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Horacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual (Policía Local), derivada de ENFERMEDAD COMÚN, con derecho a percibir la cantidad de 71.648'88 euros -equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 2.985'37 euros. Asimismo CONDENO a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación, quedando absueltos del resto de pretensiones contra ellos formuladas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Horacio , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 y afiliado a la Seguridad Social - Régimen General- con número NUM002 , donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, ha venido prestando servicios como Policía Local en el Ayuntamiento de Alicante. No obstante ello, y por Decreto de fecha 21 de noviembre de 2011, el mismo pasó el día 13 de diciembre del mismo año a la segunda actividad, realizando servicio de vigilancia del recinto policial de Juan XXIII, debiendo para ello portar el uniforme reglamentario. SEGUNDO.- D. Horacio inició el 29 de septiembre de 2009 una situación de IT por enfermedad común, la cual dio lugar a la incoación de oficio por el INSS de expediente de incapacidad permanente. En dicho expediente se dictó el 10 de mayo de 2011 Informe de Valoración Médica cuyas conclusiones son las siguientes: Se considera patología que en su estado evolutivo actual desaconseja la sobrecarga biomecánica de ambas articulaciones coxofemorales, la bipedestación y marcha prolongadas.TERCERO .-Tras la oportuna propuesta por el EVI el 12 de mayo de 2011, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, el día 17 del mismo mes, por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, la cual fue desestimada por los mismos motivos. CUARTO .-Las partes han fijado de común acuerdo las bases reguladoras de la incapacidad permanente total -2.419'94 euros mensuales- y parcial -2.985'37 euros mensuales-. QUINTO. -Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Coxalgia bilat. Pinzamiento femoroacetabular cadera dcha, labrum degner no reparable, lesión cartílago plo sup cotilo cuello tipo cam IQ feb10 con dolor residual. Pinzamiento femorotabular cadera izq y osteofito antsup cotilo. Lesión cam femoral antsup IQ dic 10. Condromalacia rotuliana dcha grado II/III. Lesión parcial n femoral dcho crónico leve moderado. Cervicalgia y lumbalgia crónicas.Dichas secuelas desaconsejan la sobrecarga biomecánica de ambas articulaciones coxofemorales, la bipedestación y/o marcha prolongadas.SEXTO. -El demandante en la actualidad continúa prestando servicios como Policía Local para el Ayuntamiento de Alicante.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Horacio y la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia tras examinar las dolencias y limitaciones funcionales que padece el Sr. Horacio , le declaró afecto de una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de policía local y le reconoció el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 71.648,88 euros, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

2. Frente a esta resolución se alzan en suplicación tanto el demandante como la Entidad Gestora. El primero para que se le reconozca el grado de total, y la segunda para que se desestime íntegramente la demanda. Dado que solo el recurso presentado por el letrado del Sr. Horacio cuestiona el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, procede examinar en primer lugar esta cuestión para después analizar las infracciones de normas sustantivas que se denuncian en ambos recursos.

3. La modificación que se pretende introducir por el demandante en el hecho probado sexto, consistente en que se deje constancia de que sigue prestando servicios como policía local para el Ayuntamiento de Alicante, pero 'en situación de segunda actividad', se rechaza porque carece de relevancia, pues esta circunstancia ya se recoge en el párrafo segundo del hecho probado primero.

SEGUNDO.- 1. Fijados los hechos, procede examinar los motivos que se redactan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Dado que en los dos recursos se denuncia la infracción de la misma norma jurídica, esto es, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, si bien que en relación a apartados distintos -como son el 3 y el 4-, procede examinarlos conjuntamente. Así, como ya hemos anunciado, el demandante entiende que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total, porque en el momento en que fue evaluado por los servicios médicos del INSS se encontraba incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión de policía local y porque, aún hoy, lo único que hace son tareas que denomina de 'conserje vigilante'. Por el contrario, la Entidad Gestora sostiene que atendiendo a que lo que se debe valorar es la profesión habitual y no un determinado puesto de trabajo, el demandante no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad pues sigue realizando funciones propias de su condición de policía local.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala en su apartado 4 que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; y en el apartado 3 se define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, ambos recursos deben ser desestimados. Como se argumenta la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle'. Lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida que el actor era Policía Local y que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no solo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar...A partir de esta primera apreciación no cabe duda alguna de que en los presentes autos ha quedado acreditado que como consecuencia del accidente el actor fue relegado a la segunda actividad porque las funciones de aquella primera actividad no las podía realizar ya que para ello se requieren esfuerzos físicos para los que el actor quedó inhabilitado después del accidente, quedando un segundo problema a resolver cual es el de determinar en qué medida puede valorarse la merma de capacidad, y en concreto si la misma alcanza a todas o las fundamentales tareas de aquella profesión, o solo en un porcentaje, y si éste es o no superior al 33% como exigen los distintos apartados del art. 137.1 LGSS para determinar si puede serle reconocida algún grado de invalidez merecedor de la acción protectora de la Seguridad Social...' .

4. Con los antecedentes indicados los dos recursos deben ser desestimados por las siguientes razones: A) Las lesiones que presenta el demandante le inhabilitan para realizar las tareas que supongan sobrecarga biomecánica de ambas articulaciones, bipedestación y/o marcha prolongada. B) Como quiera que como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , citando doctrina precedente ( sentencias de la misma Sala !V de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 ), a efectos de la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'. Y en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática. C) Entendemos que estando inhabilitada el actor para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos y para la bipedestación o deambulación prolongada, es patente que no podrá realizar, o con mucha dificultad, algunas de las tareas propias de su profesión habitual en relación con la patrulla, el mantenimiento del orden público y labores de regulación de tráfico, si bien sí que puede realizar otras como las de vigilancia o de carácter administrativo que también son propias de su profesión, pero que, en definitiva, suponen una merma de su capacidad laboral que sin ser total, sí supera el porcentaje del 33% que le da derecho a percibir la indemnización a tanto alzado que el Juzgado de instancia le reconoció, por lo que procede confirmar la sentencia.

5. Por último hemos de señalar que el hecho de que se hayan dictado por esta Sala otras sentencias en materia de incapacidad permanente referidas a policías locales, no enerva la conclusión expuesta en los apartados anteriores, pues es sabido que en esta materia cada supuesto es diferente dado que está en función de las concretas limitaciones funcionales que aquejan a cada persona.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar ambos recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuesto en nombre de DON Horacio y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Alicante de fecha 28 de noviembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1923 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.