Sentencia SOCIAL Nº 24/2018, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 390/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1SORIA

SENTENCIA: 00024/2018

C/ AGUIRRE 3-5 Tfno:975221535-975234763 Fax:975-227908

Equipo/usuario: MGM

NIG:42173 44 4 2017 0000428

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2017

DEMANDANTE/S D/ña: Jose María

ABOGADO/A:MARTA DELGADO MACHIN

DEMANDADO/S:MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA , CERVECERIA TORCUATO SL , ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA EMPRESA TORCUATO SL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA , ALFREDO GARCIA TEJERO , SANTIAGO DAMIAN SOTO HERNANDEZ , , , , , ,

Ponente; Irene Carmen Barrena Casamayor

SENTENCIA nº 24/2018

En Soria, a 31 de enero de 2018.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por mí, Juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO seguidos con el número 390/2017 a instancia de D. Jose María , asistido por la Letrada Dª. Marta Delgado Machín, contra CERVECERÍA TORCUATO SL, representada por Dª. Guadalupe y asistida por el Letrado D. Alfredo García Tejero, y contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CERVECERÍA TORCUATO SL, representada y asistida por el Letrado D. Santiago Soto Hernández, con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19/12/17 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por el actor contra Cervecería Torcuato SL y Administración Concursal de Cervecería Torcuato SL en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando Sentencia en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.-Por Decreto de 20/12/17 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a las demandadas y se citó a las partes a actos de conciliación y de juicio, con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

TERCERO.-El 22/01/18 se celebró ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia acto de conciliación en el que no se logró avenencia. Se procedió a la inmediata celebración de juicio al que comparecieron demandante, demandadas y el Fondo de Garantía Salarial. Se planteó de oficio cuestión previa de falta de jurisdicción, que se acordó resolver en sentencia. El actor se ratificó en su demanda. Las demandadas y el Fondo de Garantía Salarial contestaron en los términos que constan en autos. Las partes propusieron prueba documental y testifical. Se admitió y practicó la prueba. Las partes formularon sus conclusiones. Se acordó recabar informe del Ministerio Fiscal relativo a la falta de jurisdicción.

CUARTO.-Emitido informe por el Ministerio Fiscal, el 31/01/18 pasaron los autos a SSª.

QUINTO.-En la tramitación del proceso se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Cervecería Torcuato SL se constituyó el 16/12/10 y está participada en un 65% por Dª. Guadalupe ; al tiempo de su constitución se nombró administradora única a la Sra. Jose María (a. 46).

En escritura pública de 27/01/11 se nombró apoderado a D. Jose María (a. 2, 56). El poder se revocó por escritura pública otorgada por la Sra. Jose María el 10/10/16 (a. 54), si bien el Sr. Jose María ha continuado actuando en el tráfico jurídico como apoderado de Cervecería Torcuato SL entre, al menos, el 05/05/16 y el 10/08/17 (a. 64, 51).

El 24/07/17 se celebró junta general extraordinaria de Cervecería Torcuato SL en la que se aprobó el cese voluntario de Dª. Guadalupe en el cargo de administradora y se nombró administrador a D. Jose María ; éste compareció a la reunión en su condición de apoderado y aceptó el nombramiento en el acto (a. 47).

SEGUNDO.-Por resolución de la TGSS de 08/05/17 se acordó, a instancia de la Inspección de Trabajo, anular el alta del Sr. Jose María de fecha 08/11/16 y los periodos de alta del 26 al 27/06/13, del 25 al 30/06/14, del 29/06/16 al 04/07/16, del 21 al 23/10/16 y del 28/10/16 al 01/11/16 en el RGSS como trabajador por cuenta ajena y tramitar las altas y bajas de oficio por los mismos periodos en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena (a. 55, 67).

TERCERO.-Por auto de 26/10/17 del Juzgado de lo Mercantil de Soria se declaró en concurso necesario de acreedores a Cervecería Torcuato SL y se acordó intervenir las facultades de administración y disposición de su patrimonio mediante autorización o conformidad de la administración concursal (a. 5). El 06/11/17 aceptó el cargo de administrador concursal De Miguel, De La Fuente, Soto Asociados SL (a. 57).

CUARTO.-El 02/11/17 se celebró junta general extraordinaria de Cervecería Torcuato SL en la que se aprobó cesar como administrador único a D. Jose María y nombrar administradora única a Dª. Guadalupe , revocar los poderes de representación otorgados en favor del Sr. Jose María en escritura pública de 27/01/11 e iniciar acciones penales frente al Sr. Jose María si a ello hubiere lugar (a. 48). Los acuerdos se elevaron a públicos el 03/11/17 (a. 49).

QUINTO.-El 02/11/17 Dª. Guadalupe envió a D. Jose María un burofax, entregado el 03/11/17, con el siguiente contenido (a. 6, 30):

El 03/11/17 el Sr. Jose María causó baja en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena de Cervecería Torcuato SL (a. 62).

SEXTO.-Desde al menos diciembre de 2016 el Sr. Jose María ha venido percibiendo de Cervecería Torcuato SL un sueldo bruto como consejero de 1.268,09 euros (1.100,24 euros netos) sin incluir pagas extraordinarias (a. 52).

Desde 2011 era el Sr. Jose María quien intervenía en el tráfico jurídico en representación de Cervecería Torcuato SL, ejercía las funciones de dirección y gestión del establecimiento, se encargaba de negociar las condiciones laborales, contratar y pagar a los trabajadores, impartía las instrucciones, hacía la caja, negociaba con los proveedores y con los acreedores; acudía regularmente al establecimiento y actuaba esporádicamente como camarero si era necesario pero no tenía horario ni turno de trabajo y permanecía la mayor parte del tiempo fuera de la barra con los clientes. La Sra. Guadalupe no solía acudir al establecimiento ni negociaba con trabajadores, proveedores o acreedores (a. 64, 55, testifical).

SÉPTIMO.-El 20/11/17 el Sr. Jose María presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra Cervecería Torcuato SL y su administración concursal, en impugnación del burofax recibido el 03/11/17 por el que se le comunicaba su cese como administrador único de la sociedad, por considerarlo un despido nulo o improcedente (a. 8). El 04/12/17 se celebró conciliación intentada sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acordó dar audiencia a las partes acerca de una posible falta de jurisdicción de este Juzgado por revestir la relación entre las partes carácter mercantil o, en su caso, carácter laboral especial de alta dirección con empleadora declarada en concurso ( art. 3.h LRJS y 8.2 LConcursal).

Según las demandadas y el Fondo de Garantía Salarial, no existe vínculo laboral entre las partes sino que la relación es puramente mercantil porque las funciones del actor siempre fueron las propias de un administrador y era él y no Dª. Guadalupe quien intervenía en el tráfico jurídico en nombre de la sociedad.

La actora, por el contrario, sostiene que el actor mantenía un vínculo laboral y que prestaba servicios de representación y como camarero y que, a lo sumo, la relación laboral sería de alta dirección y competería a la jurisdicción laboral -no se pronuncia sobre la declaración de concurso de la supuesta empleadora-.

Del propio relato de hechos de la demanda se desprende que el actor, cuando menos, había venido realizando tareas de representación y de camarero extra para Cervecería Torcuato SL y que el 24/07/17 se le había nombrado administrador único, si bien el nombramiento no se habría elevado a público. Consta también en la demanda que Cervecería Torcuato SL fue declarada en concurso el 23/10/17 y que el acuerdo que califica de despido es de 02/11/17. El art. 8.2º LConcursal atribuye al Juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materia de acciones sociales que tengan por objeto la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, por lo que en virtud de este precepto, con los meros hechos relatados en la demanda, habría procedido inadmitirla por carecer este Juzgado de jurisdicción para conocerla. Ahora bien, de la prueba practicada se desprende no tanto que la relación de las partes fuera laboral de alta dirección sino que era puramente mecantil. Así, consta en autos apoderamiento en favor del actor de 27/01/11 y posterior nombramiento como administrador único el 24/07/17, que se revocó el 02/11/17 (resolución que se impugna en autos). Se ha aportado múltiple documentación en la que comparece en diversos negocios jurídicos el Sr. Jose María en representación de Cervecería Torcuato SL (a. 64). Las testificales practicadas, en especial el Sr. Torcuato , relatan que el actor era quien asumía la gestión y representación íntegras de la sociedad, ya que la Sra. Guadalupe apenas acudía al establecimiento y era el Sr. Jose María quien negociaba con trabajadores, proveedores y clientes y únicamente realizaba funciones de camarero esporádicamente, sin estar sujeto a instrucciones ni horario.

El art. 1.3.c) ET excluye de su ámbito de aplicación 'La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

Asimismo, el art. 2.a) LRJS atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que surjan 'Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo (...) y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo'; a contrario excluye aquellas relaciones en las que el vínculo no es laboral.

La jurisprudencia STS de 12/03/14 , ECLI:ES:TS:2014:1158 delimita la naturaleza mercantil o laboral de la relación existente entre los miembros del consejo de administración de una sociedad y ésta misma en los siguientes términos: 'la coexistencia de su pertenencia al Consejo de Administración y su contrato como director general (...) permitiría aplicar la denominada 'teoría del vínculo', en virtud de la cual, cuando se produce esa concomitancia de funciones, predomina el vínculo orgánico y, por ende, la naturaleza mercantil de esa relación jurídica compleja o de ambas relaciones jurídicas. Solo cabría hablar de la coexistencia de dos relaciones jurídicas -una mercantil y otra laboral- cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no la relación especial de alto cargo directivo. Dicha doctrina se ha seguido desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia de nuestra Sala. Así, en la STS de 9/12/2009 (RCUD 1156/2009 ), afirmamos: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Asimismo, para el específico caso de un empleado de alta dirección que pasa a ser miembro del Consejo de Administración, la STS de 24/05/11 ( ECLI:ES:TS:2011:4552 ) dispone: 'La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009 , recurso 1156/2009, ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26- 12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral''.

Por todo lo anterior, en aplicación del art. 5.2 LRJS , procede estimar la excepción procesal alegada y, sin entrar a conocer de la extinción del vínculo que una o haya unido a las partes, declarar la falta de jurisdicción de este Juzgado de lo Social para conocer del litigio, por ser materia propia de los Juzgados de lo Mercantil.

SEGUNDO.-Conforme al art. 191.3.a) LRJS , contra esta Sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar excepción de FALTA DE JURISDICCIÓN de este orden social para conocer de la demanda objeto de autos por corresponder su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Mercantil y, sin entrar a conocer el fondo del asunto, ABSOLVER a Cervecería Torcuato SL y a su administración concursal de cuantas pretensiones se dirigen contra ellas.

Con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese a las partes y advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 1 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS),en la cuenta de este órga nojudicial abierta en el Banco SANTANDER S.A. 0149, con el número 4165-0000-34-0390-17. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá ingresarse en la cuenta ES5500493569920005001274 incluyendo en el concepto el número de cuenta indicado en primer lugar. Debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá realizarse en cuenta: ES5500493569920005001274 incluyendo en el concepto el número de cuenta indicado en primer lugar. 'código 34 Social- Suplicación' y la fecha de la resolución recurrida DD/MM/AAAA.

Así lo pronuncio, mando y firmo.